臺灣高雄地方法院106年度訴字第702號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 107 年 03 月 22 日
• 法官: 毛妍懿、宋恩同、林柏壽
• 被告: 宋如品

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第702號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　宋如品
選任辯護人　葉孝慈律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第4586號) ，本院判決如下：
主 文
宋如品犯藥事法第八十二條第一項輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、宋如品明知大陸地區「西安惠普生物科技有限公司」製造之「PAPA抑菌凝膠」，外盒及仿單（說明書）記載含有「蛇床子、當歸、蜂膠、紫草、莪朮、藏紅花、冰片、醋酸氯己定」等藥物成分，具有「女性陰部之抑菌（金黃色葡萄球菌、大腸桿菌、白色念珠菌）及清潔止癢」等療效，屬用於治療、減輕、預防人類疾病之藥品，且未經衛生福利部查驗登記核准發給藥品許可證，而屬於不得擅自輸入之「禁藥」。詎宋如品仍基於輸入、販賣禁藥之犯意，先於民國104 年間，利用網路訂購方式，以每盒新臺幣（下同）950 元成本，從大陸地區非法輸入上述禁藥「PAPA抑菌凝膠」後，在高雄市○○區○○○路000 號住處，利用社群網站以「FB帳號：白冰雪（sherry）」、「微信帳號：O-Dream 雪大新品招商（ID：baba517 ）」推銷聯繫，指定玉山銀行大昌分行帳戶（戶名:宋如品、帳號0000000000000號）作為匯款帳戶，接續於105 年7 月13日當天及先前某日，以每盒1,000 元之售價，販賣禁藥「PAPA抑菌凝膠」各10盒給王雅玲，以郵寄送貨及匯款收訖價金之方式完成交易，供王雅玲經營FB社團網路銷售。嗣因王雅玲於105 年9 月8 日經警查獲販賣禁藥，在王雅玲位於新北市○○區○○路00號工作室扣得「PAPA抑菌凝膠」等藥品，而循線查悉上情（王雅玲涉嫌販賣禁藥部分，另經臺灣彰化地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署函請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決所引用被告以外之人於法院審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，但經檢察官、被告宋如品及辯護人於審判中明示同意證據能力（本院106年度訴字第702號卷【下稱院二卷】第69頁），經本院審酌各該證據製作時之情況，亦無違法或不當取證或證明力明顯過低等瑕疵，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力，而得作為證據使用。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上述事實經被告於本院審理中自白認罪（院二卷第69、73頁正、背面），核與證人王雅玲於警詢及偵訊證述情節大致相符（彰化縣警察局彰警刑字第1050095038號卷【下稱警卷】第10頁背面；臺灣彰化地方檢察署〈下稱彰化地檢署〉106
年度偵字第1762號卷【下稱偵三卷】第17至18、53至55頁）。復有臺灣臺中地方法院搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、「PAPA抑菌凝膠」仿單、衛生福利部105年9月30日衛部中字第1051801373號函（扣案「PAPA抑菌凝膠」屬於藥事法所規定之藥品）、王雅玲銷貨明細、匯款明細（105年7月13日匯款至宋如品玉山銀行大昌分行0000000000000 號帳戶）、「PAPA抑菌凝膠」代理授權書、宋如品FB帳號：「白冰雪(sherry)主營：PAPA等，工作請聯繫微信wechat：baba517」、微信帳號：「O-Dream雪大新品招商(ID:baba517)初八開工!!!!新款PAPA!!!!之前一級門檻10800$現在一級門檻6600$截止9月20號」、「PAPA下單格式……」截圖、宋如品入出境紀錄、玉山銀行大昌分行0000000000000 號帳戶歷史交易明細為證（警卷第28、34至37頁；彰化地檢署105 年度他字第2289號卷【下稱他二卷】第2 、24至25頁、偵三卷第19至20、25、34至38頁、同署106 年度偵字第4586號卷【下稱偵四卷】第19頁；院二卷第33頁正、背面、37至57頁）。被告在公開法庭所為之自白，既有上述補強證據佐證，足證與事實相符，而堪採信。
㈡藥事法第6 條第1 款、第2 款規定「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品」、第39條第1 項規定「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」、第22條第1 項第2 款前段規定「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：……二、未經核准擅自輸入之藥品」。查本件「PAPA抑菌凝膠」外盒及仿單（說明書）上均記載「中國西安惠普生物科技有限公司」製造生產，含有「蛇床子、當歸、蜂膠、紫草、莪朮、藏紅花、冰片、醋酸氯己定」等藥物成分，具有「女性陰部之抑菌（金黃色葡萄球菌、大腸桿菌、白色念珠菌）及清潔止癢」等療效，一般人從「PAPA抑菌凝膠」外盒及說明書之記載，均明知為用於治療、減輕、預防人類疾病之藥品，被告既輸入並販賣上述「PAPA抑菌凝膠」，更無不知之理。又「PAPA抑菌凝膠」未經衛生福利部查驗登記核准發給藥品許可證，自屬不得擅自輸入之「禁藥」。
㈢況且，被告曾經因於103年9月間，自大陸地區非法輸入禁藥「小金瓶減肥藥」，在高雄市○○區○○○路000 號住處，利用網路以FB帳號「白冰雪」銷售聯繫，指定同上玉山銀行大昌分行帳號為匯款帳戶，販賣上述「小金瓶減肥藥」而經警方查獲，因坦承犯行且情節較輕，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於103 年12月24日以103年度偵字第29468號為緩起訴處分，緩起訴期間1 年，應向公庫支付4 萬元及參加法治教育1 場。緩起訴處分書已明確記載：「未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱『禁藥』……，所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者……，上開『小金瓶減肥藥』既為未經核准而輸入之藥品，且非屬自用藥品，是屬禁藥」等語（臺灣高雄地方檢察署檢察官103年度偵字第29468號緩起訴處分書第三段，他二卷第11頁）。被告於上述案件經緩起訴處分並接受相關法治教育後，更明知未經衛生福利部核准發給藥品許可證之藥品，即屬不得輸入、販賣之禁藥。而被告於警詢中供稱：「（問：『PAPA抑菌凝膠』有無相關檢驗或核可證明？）當時在購買時有看過國外的衛生證明，但台灣部分並沒有」等語（偵三卷第24頁），足證被告已明知上述藥品屬於未經衛生福利部核發藥品許可證之「禁藥」，仍然非法輸入並販賣。
㈣至於檢察官起訴書雖依證人王雅玲之證述，認定被告第一次販賣「PAPA抑菌凝膠」予王雅玲之日期為「104 年12月22日前不久某日」。然而被告於本院審理中供稱「該次販賣日期應為105 年間，詳細時間記不得了」等語（院二卷第73頁背面）；證人王雅玲則僅提出第二次交易（105 年7 月13日）之匯款明細，並稱第一次交易紀錄並無留存，未能提出該次交易日期之相關紀錄或匯款證明（偵三卷第54頁），依據「罪證有疑，應作有利被告認定」證據法則（罪疑惟輕原則），應認被告於105年7月13日當天及先前某日，接續販賣上述禁藥予王雅玲，而非相隔6 月之久。
㈤綜上說明，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠罪名及罪數：
核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，及第83條第1 項之販賣禁藥罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。本案被告於105
年7 月13日當天及先前某日，接續二次販賣行為，已如前述，其時地密接，侵害同一法益，各次行為之獨立性薄弱，依上述說明，應屬接續犯，而為包括之一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。輸入禁藥按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂有吸收關係。本案被告以販賣之目的而輸入禁藥，兩者之間具有方法目的之牽連關係，行為局部同一，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，應按刑法第55條「想像競合犯」規定，從一重處斷，而論以法定刑較重之輸入禁藥一罪處斷。
㈡量刑（就刑法第57條規定事項所審酌之情形）：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告先前曾經因於103 年9 月間，自大陸地區非法輸入禁藥「小金瓶減肥藥」，並在同上住處使用FB帳號「白冰雪」銷售聯繫，並指定玉山銀行大昌分行帳號作為匯款帳戶，而販賣上述「小金瓶減肥藥」，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間於105 年1 月22日屆滿，此有高雄地檢署103年度偵字第29468號緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（他二卷第11頁、院二卷第65至66頁）。被告於前案緩起訴期間，即再犯本案，且於「PAPA抑菌凝膠」外盒及仿單已明確記載大陸地區製造含有上述藥物成分並具有療效，仍於警詢、偵查及本院審理之初辯稱：不知「PAPA抑菌凝膠」為藥品或禁藥，並非販賣而係與王雅玲團購云云，主觀惡性非輕，其輸入及販賣禁藥行為破壞政府對於外來藥品之監督管理，更可能危及民眾之健康，所生危害非微。但兼衡被告並無其他前科，素行尚非過劣，於本院辯論終結前終於坦承犯行，犯後態度有所改善，遭查獲販賣次數與數量非鉅，情節相對輕微，年僅23歲，學歷高職畢業，智識程度中等，從事直銷業，未婚，無子女之家庭狀況，及其犯罪動機、手段、違反義務之程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。且因所犯輸入禁藥罪並非最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，不得易科罰金。
㈢不予宣告緩刑：
被告及辯護人雖請求宣告緩刑，然而本院審酌被告係於前案緩起訴處分期間，再以同一手法觸犯相同之罪，顯然不珍惜檢察官緩起訴處分所給予之自新機會，法紀觀念薄弱，並無「以暫不執行為適當」之情形，不予宣告緩刑。
四、沒收
被告販賣禁藥所得共2 萬元（每盒單價1,000 元×每次販賣
10盒×遭查獲販賣2 次。購買成本依法不予扣除）雖未扣案
，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第38條之1
第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日刑事第九庭 審判長法 官 毛妍懿
法 官 宋恩同
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（附繕本）「請勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日書記官 謝彥君
附錄論罪科刑法條：
藥事法第82條第1 項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。