107年度訴字第332號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：108 年 07 月 10 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第332號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　林進雄選任辯護人　劉家榮律師曾國華律師洪仲澤律師被　　　告　許瑞仁選任辯護人　謝凱傑律師楊聖文律師鄭猷耀律師被　　　告　蔡青佳選任辯護人　蘇文斌律師鄭方穎律師被　　　告　蔡德明被　　　告　林勝全被　　　告　千佑船舶有限公司法定代理人　陳明星被　　　告　嘉盟工程有限公司法定代理人　林秋燕前列蔡德明、林勝全、千佑船舶有限公司、嘉盟工程有限公司共同選任辯護人　洪錫鵬律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24496號、105年度軍偵字第75號、106年度軍偵字第16號），本院判決如下：主文林進雄共同犯行使變造公文書罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年。許瑞仁共同犯行使變造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑壹年拾月；褫奪公權貳年。自動繳交之犯罪所得新台幣捌仟元沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣拾陸萬元及接受法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。褫奪公權貳年。蔡青佳共同犯行使變造公文書罪，共貳罪，均處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年玖月，緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元及接受法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。蔡德明犯貪污治罪條例第十一條第二項對公務員關於不違背職務之行為，交付不正利益罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權壹年。林勝全共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。千佑船舶有限公司之其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之罪，共貳罪，各科罰金新臺幣拾伍萬元。應執行罰金新臺幣貳拾捌萬元。嘉盟工程有限公司之其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之罪，共貳罪，各科罰金新臺幣拾萬元。應執行罰金新臺幣拾捌萬元。事實一、林進雄原任海軍左營後勤支援指揮部（下稱左支部）計畫處管制科聘雇技術員（雇十一等），負責勞務委商編案等，現任驗估科技術員；許瑞仁係左支部旗津廠區鉗工場聘雇（雇九等）大領班（又稱總領班），負責督導鉗工場內各項事務之推展、督導與管制各在修艦艇修護任務、督導與管制場務員、材料員及工具員行政作業執行狀況、督導工場內修艦工程、物料管理等項目，並協助場主任建議與執行修艦及行政業務等，於下述武夷軍艦採購案中，指揮監督施修說明書之撰寫與條款變更。蔡青佳係海軍一等士官長，擔任鉗工場技術員，負責工程施修說明書撰寫等業務。林進雄、許瑞仁、蔡青佳均係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。蔡德明係千佑船舶有限公司（下稱千佑公司）之股東，實際負責該公司對外業務之執行，為廠商之其他從業人員；林勝全係嘉盟工程有限公司（下稱嘉盟公司）實際負責人，為廠商之其他從業人員；千佑公司及嘉盟公司均係政府採購法所稱廠商。二、緣於民國104年12月間，為配合武夷軍艦大修修期，由左支部工程處鉗工場技術員蔡青佳撰寫武夷軍艦3噸吊桿絞機鍍鉻等3項委商施修工程（案號：PD05124P，預算金額：新臺幣【下同】120萬元，下稱武夷軍艦3項施修工程、甲案）施修說明書，施修3噸吊桿絞機、後絞機液壓泵泵軸及液壓馬達泵軸與泵殼鍍鉻、抗鬆裝置實施高週波熱處理。由左支部工程處鉗工場監修官吳承懋於104年12月11日擬具簽呈檢附蔡青佳撰寫之工程施修說明書（下稱甲案原版工程施修說明書）並簽會計畫處、品鑑處、工安管理室（均表示經審查後無附加意見）後，由監修官吳承懋同年月14日批示簽移計畫處辦理委商事宜，再於同日經工程處副處長葉育昆核可後，送左支部最高主管即左支部工務長林正直，經其於同年月15日批示「依規定辦理」，表示同意依該簽呈及檢附之工程施修說明書內容繼續進行後須委商招標作業。許瑞仁、蔡青佳、林進雄均明知武夷軍艦3項施修工程之施修說明書為公務員職務上製作之公文書，業經監修官吳承懋會辦相關單位簽核、吳承懋業已批示並經長官林正直核定，內容即已確定，其等未經核定長官之同意，即無權擅自更改。許瑞仁、蔡青佳竟未經原核定長官吳承懋、林正直之同意，共同基於變造該工程施修說明書（公文書）之犯意連絡，由許瑞仁指示蔡青佳將業已簽核完畢之施修說明書，增加：「F.‧‧‧乙方需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明」之條款，並加註於「伍、施修範圍：三、施修項目與方法」項下（下稱甲案新版工程施修說明書）。嗣蔡青佳將更改後工程施修說明書電子檔傳送林進雄，林進雄明知甲案新版工程施修說明書係許瑞仁、蔡青佳擅自更改條款內容，未經原核定長官吳承懋、林正直之批示，仍與許瑞仁、蔡青佳共同基於變造該工程施修說明書（公文書）之犯意連絡，將經核定之原版工程施修說明書逕行抽換，以新版工程施修說明書作為計畫處採購計畫清單之附件，並於105年1月6日簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」（承辦人為林進雄）移供應處採購科辦理採購作業，經送不知情之計畫處科長李威龍、工務長林正直核可後，該工程於105年1月21日公開招標公告，甲案新版工程施修說明書即作為招標文件之一部以行使之，足生損害於左支部辦理採購作業之正確性。三、左支部工程處鉗工場技術員蔡青佳於104年11、12月間撰寫武夷軍艦輪機海底門閥工程委商（案號：PD05072P，預算金額：475萬元，下稱武夷軍艦門閥工程、乙案）施修說明書。由左支部工程處鉗工場監修官吳承懋12月4日擬具簽呈檢附蔡青佳撰寫之上開工程施修說明書（下稱乙案原版工程施修說明書），會計畫處、品鑑處、工安管理室（均表示無附加意見）後，由監修官吳承懋12月4日批示，再於同日經工程處副處長葉育昆核可後，送左支部最高主管即左支部工務長林正直，經其於同日批示「依規定辦理」，表示同意依該簽呈及檢附之工程施修說明書內容（其中「伍、施修範圍：三、主要施修項目與方法：（一）」規定:本案檢修工程，乙方需自行派遣「合格水下人員」將各海底門或其所需施修部位，實施封滿板作業以防海水滲漏）繼續進行後須委商招標作業。經營千佑公司之蔡德明因有意參與該工程之投標，又因該工程需潛水進行，勞動部為保障勞工水下作業安全，設有乙級、丙級職業潛水技術士證照，供勞工參與技能檢定，蔡德明見本案係由其熟識之許瑞仁、蔡青佳承辦，乃建議其等應遵循勞動法規保障勞工之意旨，由具丙級（含）以上水下工作證照人員施工較為安全。且蔡德明為求許瑞仁能在其職務範圍內，進行工程施修說明書之修改，使能符合蔡德明之期待，遂基於對公務員不違背職務行為交付不正利益之犯意，各於104年11月20日、104年12月31日，接續招待許瑞仁前往址設高雄市○鎮區○○○路000號之「金芭黎舞廳」及址設高雄市○○區○○○路00號之「狀元地觀光理容」等有女陪侍之場所飲宴，以此種交付不正利益之方法作為酬謝。許瑞仁明知自己身為鉗工場大領班，其職務內容包括指揮監督蔡青佳撰寫乙案工程施修說明書，而交付不正利益之蔡德明者乃有積極標得乙案意願之廠商、飲宴時間即在乙案工程施修說明書更改前，此二次不當飲宴與許瑞仁職務上行為有相當關聯性、消費性質及內容已逾越一般禮俗往來，仍基於收受不正利益之意思而予收受（每次接受不當飲宴換算之金錢價額各4千元）。許瑞仁、蔡青佳、林進雄均明知武夷軍艦輪機海底門閥工程施修說明書為公務員職務上製作之公文書，業經監修官吳承懋於104年12月4日會辦相關單位簽核、吳承懋業已批示並經長官林正直核定依規定辦理，內容即已確定，該請購案業已成案，其等未經核定長官之同意，即無權擅自更改。詎竟未經原核定長官吳承懋、林正直之同意，共同基於變造公文書之犯意連絡，由許瑞仁指示蔡青佳將業已簽核完畢之施修說明書伍、施修範圍：三、主要施修項目與方法：（一）之「合格水下人員」，擅改為「具丙級（含）以上水下工作證照人員施工」之限制廠商履約條款（下稱乙案新版工程施修說明書）。嗣蔡青佳將更改後工程施修說明書電子檔傳送林進雄，林進雄明知乙案新版工程施修說明書係許瑞仁、蔡青佳擅自更改條款內容，未經原核定長官吳承懋、林正直之批示，仍與許瑞仁、蔡青佳共同基於變造該工程施修說明書（公文書）之犯意連絡，將經核定之原版工程施修說明書抽換，以新版工程施修說明書作為採購計畫清單之附件，於105年1月21日簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」（承辦人為林進雄）並簽移供應處採購科辦理採購作業，經送不知情之計畫處科長李威龍、工務長林正直核可後，進而於105年1月27日對外招標公告，將乙案新版工程施修說明書作為招標文件之一部以行使之，足生損害於左支部辦理採購作業之正確性。四、左支部於104年12月間辦理武夷艦測深管路委商工程等乙項（案號：PD05075P052，預算金額：350萬元，下稱武夷軍艦測深工程），蔡德明有意標得該採購案，惟恐參與投標之廠商未達三家而流標，竟與無投標意願之林勝全共同基於以詐術虛增投標廠商家數，而使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於武夷軍艦測深工程開標前，蔡德明除以千佑公司名義投標外，並基於意圖影響採購結果而借用嘉盟公司名義、證件投標，無投標意願之林勝全則容許蔡德明借用嘉盟公司名義、證件，並提供嘉盟公司401報表等公司資料，由蔡德明代為填寫投標文件，以嘉盟公司之名義及投標金額300萬元之方式，虛增投標廠商家數，製造競爭之假象，使左支部承辦人員陷於錯誤，誤信千佑公司、嘉盟公司有競爭關係存在，而破壞招標程序之價格競爭功能。嗣左支部於104年12月30 日開標時，除千佑公司、嘉盟公司外，並有啟呈工程有限公司等其他3家廠商參與投標，嘉盟公司及其他2家廠商均遭判定為不合格標，由千佑公司以245萬元得標。蔡德明嗣於履約後，將本案利潤20萬元，朋分10萬元與林勝全。五、左支部於104年12月間辦理旭海艦艉門工程等乙項（案號： PD05052P061，預算金額：424萬9千元，下稱旭海艦艉門工程），蔡德明有意標得該採購案，惟恐參與投標之廠商未達三家而流標，竟與無投標意願之林勝全共同基於以詐術虛增投標廠商家數，而使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於旭海艦艉門工程開標前，蔡德明除以千佑公司名義投標外，並基於意圖影響採購結果而借用嘉盟公司名義、證件投標之犯意，林勝全另基於容許他人借用嘉盟公司名義、證件參加投標之犯意，蔡德明除以千佑公司名義及投標金額370萬元參加外，並由無投標意願之林勝全提供嘉盟公司401報表等公司資料，由蔡德明代為填寫投標文件、投標金額315萬元，以嘉盟公司之名義投標之方式，虛增投標廠商家數，製造競爭之假象，使發包之左支部承辦人員陷於錯誤，誤信千佑公司、嘉盟公司有競爭關係存在，而破壞招標程序之價格競爭功能。嗣左支部於104年12月31日開標時，除千佑公司、嘉盟公司外，並有陽明船舶有限公司等其他5家廠商參與投標，惟該其他5家廠商均遭判定為不合格標，由嘉盟公司以315萬元得標，實際上則由千佑公司履約。嗣本案因部分工程未通過驗收，造成爭議因而解約，蔡德明並未獲得利潤。六、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、証據能力被告林進雄及其辯護人對證人吳承懋調詢、偵訊筆錄之証據能力為爭執；檢察官及其餘被告、辯護人對本案証據之証據能力均不爭執（見院一卷第92頁）。經查: 一、證人吳承懋以證人身分在偵查中具結所為之陳述具証據能力: 按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述符合第158條之3之規定，而有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，以偽證罪之處罰擔保其陳述內容之真實性。是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，依上開規定，應具證據能力。查證人吳承懋於偵查中所為證述，經合法具結而為陳述，有偵訊筆錄及結文在卷可稽（見偵二卷第184-186頁），被告林進雄及其辯護人復未提出該證人偵查中證述時之外部情況，有何導致其證述內容具有「顯不可信之情況」，是該證人於偵查中之證述，依法有證據能力。二、證人吳承懋調詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。四、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。乙、實體部分壹、有罪部分一、被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄部分訊據被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄對事實欄所載之事實均不爭執，其中被告許瑞仁、蔡青佳對起訴事實及起訴法條表示認罪，被告林進雄則另辯稱:我是依照海軍的作業規範在承辦業務，至於工程處的施修說明書也有盡到查證之責，我認為在這個案件裡面我是冤枉的。也就是對檢察官起訴事實不爭執，但是我認為我是無罪（見院三卷第471頁）云云。經查: （一）被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄為刑法上之公務員按刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：(1) 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。(2)受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段學理上稱為「身分公務員」，第一款後段稱為「授權公務員」、第二款稱為「委託公務員」。身分公務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分，蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口頭命令分配執行職務者，亦屬之(最高法院105年度台上字第1244號刑事判決意旨參照）。被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄各為國防部海軍左支部雇九等、上士、雇十一等員工，均服務於國家軍事單位，因營部長官本於任務編組需要，命其等各擔任鉗工場大領班、鉗工場組員、計畫處技術員之職，各賦與其等實際執行海軍艦艇維修之職務權限（被告許瑞仁職務有：督導鉗工場場內各項事務之推展、督導與管制各在修艦艇修護任務及工程進度、督導與管制場務員、材料員及工具員行政作業執行狀況、督導工場內人員工安紀錄、行政業務、修艦工程、物料管理、環境區域、機工具狀況、個人培訓等項目，並協助場主任建議與執行修艦及行政業務等；蔡青佳職務有：檢討各艦重要缺料、施修說明書撰寫等；被告林進雄職掌業務計有勞務委商編案、商情蒐集及開標業務），有海軍左營後勤支援指揮部107年10月8日海營廠管字第1070004980號函檢附被告任用職等暨職務資料（訴二卷第48-49頁）可証，即有就軍品需求判斷、申請、採購之法定職權，依上說明，自係刑法上身分公務員，洵堪認定。（二）又按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文。是以公務員為製作主體，本其職務上之關係所製作之文書，即為公文書。本件事實欄所載之工程施修說明書，被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄均自承對之有製作權，核與證人即左支部工務長林正直証述（見院三卷第75-76頁）、左營後勤支援指揮部107年10月8日海營廠管字第1070004980號函（訴二卷第48-49頁）相符，係其等三人本於其職務上關係所製作，用以表示事實欄所載工程應履行事項，自屬刑法所規定之公文書，殆無疑問。（三）事實欄所載之事實有吳承懋104年12月11日簽呈及所附海軍左支部委商施修說明書（證據卷第18-26反頁）、林進雄105年1月6日簽呈「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」檢附採購計畫清單及所附海軍左支部委商施修說明書（證據卷第27-46頁）、武夷軍艦3項施修工程105年1月30日開標及保留決標紀錄（證據卷第47-48頁）、武夷軍艦3項施修工程105年2月22日開標及決標紀錄（證據卷第49-50頁）、向揚工程行104年1月30日投標廠商低投標價說明暨審查表（證據卷第51頁）、投標文件審查暨開標結果通知單三份（證據卷第52-53、86頁）、海軍左營後勤支援指揮部通知投標廠商審查暨開標結果簽收單（證據卷第54頁）、東答企業股份有限公司之投標文件（證據卷第55-65頁）、千佑船舶有限公司之投標文件（證據卷第66-75頁）、向揚工程行之投標文件（證據卷第 76-84頁）、向揚工程行105年2月3日向字第050203號函（證據卷第85頁）、供應處林鶴閔105年2月16日簽呈檢附計畫處（管制科）105年2月16日會辦意見、東答公司105年2月5日說明函（證據卷第87-89頁）、海軍左營後勤支援指揮部105年2月23日訂購軍品勞務契約書（證據卷第92頁）、海軍左營後勤支援指揮部PD05124P192案開標結果報告表（證據卷第100頁）、武夷軍艦3噸吊桿絞機鍍鉻等3項委商施修工程商情分析表檢附委商施修工項分析表、政府電子採購網公開徵求廠商報價網頁資料、商情蒐集資料檢視表、東答公司104年12月24日估價單、底價表（證據卷第101-106頁）、海軍左營後勤支援指揮部軍品採購結案資料（證據卷第107- 112頁）、吳承懋104年12月4日簽呈及所附海軍左支部委商施修說明書（證據卷第121 -131反頁）、林進雄105年1月21日簽呈「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」檢附採購計畫清單及所附海軍左支部委商施修說明書（證據卷第132-143頁）、海軍左營後勤支援指揮部採購案簽辦表檢附標單稿、公告稿及開標通知含資料（證據卷第144-151頁）、105年2月05日不予開標紀錄（證據卷第163-165頁）、千佑船舶有限公司之投標文件（證據卷第174-189頁）、鑫福興機械有限公司之投標文件（證據卷第182-189頁）、穎宏工業有限公司之投標文件（證據卷第190-197頁）、供應處詹賀鈞105年2月23日簽呈（證據卷第200-201頁）、武夷軍艦門閥工程之開標及決標紀錄（證據卷第202-203頁）、千佑船舶有限公司105年2月16日投標廠商低投標價說明暨審查表（證據卷第204頁）、海軍左營後勤支援指揮部PD05072P210開標結果報告表暨購案契約製作檢查項目表（證據卷第205 -206頁）、海軍左營後勤支援指揮部105年3月01日訂購軍品勞務契約書（證據卷第207-220頁）、武夷軍艦輪機海底門閥工程委商案決標公告（他三卷第17-18反頁）、個人電子兵籍資料3份（偵二卷第29-32反頁）、被告許瑞仁106年2月9日刑事補充答辯理由狀檢附水中焊接資料及潛水作業管理相關法規資料、「工作守則-工業潛水的工作安全與健康」目錄、電鍍廢水處理資料、鉻污染資料（偵二卷第38-66頁）、鉗工場編制表（偵二卷第95頁）、異常氣壓危害預防標準資料1份（偵二卷第181-183頁）、海軍左營後勤支援指揮部106年7月7日海營廠管字第1060003164號函（偵三卷第21頁）在卷可証，並經證人吳承懋（左支部工程處鉗工廠監修官）於偵訊時（見他二卷第212 -215頁）、蔡德明於調詢時（偵一卷第3-7背頁）証述明確，被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄自白既有上開証據可資佐證，自屬真實而可採信。（四）本院認被告林進雄辯解不可採之理由: 被告林進雄於81年11月16日進入左營海軍第一造船廠電工廠擔任技術員，於101年3月16日調派計晝處管制科擔任管制技術員，105年8月8日又改調計畫處驗估科擔任驗估技術員至今，已在政府機關任職長達35年以上（見他一卷第110 頁），被告許瑞仁82年9月1日到左支部旗津鉗工場，歷任組員、小組長、領班等職，約100年間升任總領班迄今，已在政府機關任職長達35年以上（見偵二卷第2頁背面），被告蔡青佳於81年進入海軍第四造船廠（已更名為海軍左營後勤指揮部旗津廠）鉗工場擔任中士，90年間擔任鉗工場材料庫中士材料員，一直從事材料員工作迄今，目前是一等士官長，已在政府機關任職長達35年以上（見他二卷第195頁），其等三人對於公文經長官批示後，承辦人員即無權更改，若需更改應告知長官並再次送請長官核章同意，使長官得以監督下屬有無職務上違失一節，當係知之甚明，此由被告許瑞仁自承:「蔡德明的建議，因為對於我們的工作有幫助，所以我有採納沒錯，但對於這樣的意見，還是需要上級長官同意」、「蔡德明有向我建議要加註乙方需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證，我也自行上網查詢鍍鉻工程的污染性，所以才會在沒有長官核准下，指示蔡青佳找管制科技術員林進雄加註上開內容」等語（見偵二卷第35背、68頁），被告蔡青佳亦於本院為認罪之意思表示，亦可得証。再由證人蔡青佳証述：「蔡德明拿上開資料給我，是吳承懋將（原版）施修說明的簽呈送給計畫處後，發生的事情」、「我以電話告訴林進雄，並把我修改後的施修說明書以電子檔傳給林進雄，請他附在採購計畫清單的附件中」等語（見他二卷第214、196頁），被告林進雄自承：「是蔡青佳將增訂後的施修說明書檔案傳給我，由我列印出來陳核」等語（見他一卷第104頁），則與被告許瑞仁、蔡青佳同時任職於左支部的資深員工被告林進雄對上開公文監督、運作流程自難諉稱不知，是被告林進雄辯稱其所為合於海軍作業規範云云，所持辯解核係對於變造公文書罪構成要件所為錯誤解釋，不足採信。（五）至於證人林正直於本院同一期日作証時先稱：「正常來講有誤差的話會看到附件，我們會詢問為什麼更改。（問: 你的意思是前面蓋章的人如果發現有更改不同的會標示出來，但這件並沒有標出來？）是。...我在蓋章時，我會看後面的歷程，所有會辦、修改資料我會看到，所以我會知道，要是上面會辦資料沒有寫，就代表沒有改。（問：依照整個書面資料，你不知道，是否因為承辦人沒有告訴你，是否如此？）我在看工程處需求單位的案子，原始的會附在最下面，我第一次呈核的會附在下面，計畫單位的附在上面，我看了沒有問題才會蓋章，要是有差別，正常來講我們的承辦人員會標示出來」等語（見院三卷第76、78頁），即其証述因為吳承懋批核之原版工程施修說明書與被告林進雄抽換的工程施修說明書未標示出更改變動之處，故其不知道工程施修說明書部分內容遭變更；然其又改稱：「（問：第一件的鍍鉻工程改成需要水污染執照這件事你是知情，而且同意所以蓋章？）是」、「（問：你現在要主張你有看到？）這邊有的就是我有看到，就是我知情」等語（見院三卷第83、84頁），即其對被告林進雄抽換工程施修說明書，其中條款有變更知情且同意；惟其嗣再改稱：「（問：你講的是應該會看到，但你不確定本案兩件你到底有沒有看到？）是。（問：林進雄給你的那疊下面，有無標出新版跟舊版哪裡不一樣？這個你到底有沒有看到？）我現在我沒辦法記得很清楚，當下有標出來就會知道，現在記不清楚」等語（見院三卷第86-87頁）。其就自己對事實欄工程施修說明書條款變更一節是否知情並同意所述前後不符，恐係擔憂自己若據實陳述是否會涉犯行政監督疏失或刑事責任所致，而事實欄工程施修說明書係由蔡青佳直接傳送修改後之電子檔供被告林進雄抽換（證人蔡青佳証述：「我以電話告知施修說明書改變，請林進雄直接照新的送，就是以新的資料再去呈」等語，見院三卷第63頁），以致計畫處主管李威龍就此並不知情（證人李威龍証述：「（問：鍍鉻工程海及底門閥簽呈上都有你的印章，第二個章都牽涉到附上來的施修說明書內容變更，其實你都不知道?）是」等語，見院三卷第73頁），業據被告蔡青佳、李威龍証述明確，則證人林正直前後不一之陳述中，自應以吳承懋批核之原版工程施修說明書與被告林進雄抽換的新版工程施修說明書同時呈核並未標示出更改變動處，故其不知道工程施修說明書部分內容遭變更等語為可採。（六）另外証人李威龍雖又稱：「我們規定這些所有文件如果有任何問題是直接跟對方承辦人洽談、直接修正、直接修改，是不需要再呈給工務長或權責長官核批」、「（問：重要條款的變更，依你所述，當然可以更動，不讓主管知道這件事而變更也是合法的？）他可以談、可不談，這是作業承辦人的權責」、「（問：在不知道的情況下你可以蓋章？）因為他可以更動，可以選擇讓我知道，也可以選擇不讓我知道，我只看這份文件要件，所有的清單、附件都有在，我就會蓋章，至於內容的條款，任何時間點做了哪些協談、去做了哪些修正，我沒辦法干涉」云云（見院三卷第71、72頁），所述顯與經驗論理法則及正當行政程序不符，其身為計劃處主管竟表示主管沒辦法干涉、不必監督下屬即被告林進雄等之作為，可放任下屬逕行為公文書之任何更改，可選擇不用告知或要告知上級，此部分所述顯然使國家文官體制混亂失序，其恐係擔憂自己會涉犯行政監督疏失或刑事責任所致，所述不足採信，附此敘明。（七）按法官應依據法律獨立審判，行政機關依其職掌，就有關法規所為釋示，法官於審判時固非不可參考引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，且行政機關之釋示，並非毫無限制，仍須遵守法律保留原則，非謂其釋示為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使。左支部查覆說明表認為：「購案經權責長官核定，核定成案後即不可私自修正，但權責長官核定前，計畫處承辦人仍可因需求單位補正及工程處通知修正或依供應處、主計室、監察官會審意見，進行購案內容修正」（訴二卷第70-71頁），似認為事實欄工程尚未對外公告招標，應認定為未成案，即可擅改經主管批核之工程施修說明書云云。然需求單位申請採購之工程施修說明書既經權責長官左支部工務長核定即屬定稿成案，方可送計畫處進行委商作業，承辦人員欲行更改，自應重啟公文送閱批核流程方屬正辦，左支部查覆說明表之意見，尚有誤會。左支部查覆說明表又認為：「計畫處承辦人通知需求單位查明確認，據以辦理補正，需求單位經工廠核心幹部，即工廠大領班、領班人員同意後，即通知計畫處承辦人辦理補正」（訴二卷第71頁），似乎認於委商階段的本案工程施修說明書條款變更，無須經鉗工廠主管吳承懋及原以核定之最高主管左支部工務長再次同意云云，然該函文之此項意見無異剝奪主管對下屬監督權之行使，放任承辦人對執掌事項可以為所欲為，違反我國法定行政程序，本院自不受其拘束，附此敘明。（八）被告蔡德明於武夷軍艦輪機海底門閥工程內部作業期間之104年11月20日第一次招待被告許瑞仁至有女陪侍之場所（金芭黎舞廳），又接續於104年12月4日武夷軍艦輪機海底門閥工程正式提出簽呈後之104年12月31日再次招待被告許瑞仁至有女陪侍之場所（狀元地觀光理容），除據被告許瑞仁坦承不諱外，並有證人蔡德明証述及104年11月 20日18時58分39秒雙方通話時，蔡德明通話之基地台顯示位置與過去在金芭黎酒店喝酒之手機基地台位置相同，且104年12月31日17時17分53秒許瑞仁撥打給要同去狀元地觀光理容之王進添，告知：「九如一路狀元地啦..高速公路下..狀元地..我到了..在進士（指包廂名稱），房間」、蔡德明當日為招待被告許瑞仁乃於104年12月31日17時 18分55秒撥打電話叫酒商送酒至狀元地，電話中稱:「B（某女）：寶檳洋酒你好。蔡：…九如一路69號狀元地，到的時候再打這支電話給我，我要那個…百富12年的2瓶」等通聯譯文可佐（見証據卷第344背-345頁），被告許瑞仁此部分之自白既有上開証據可資佐證，自屬真實而可採信。（九）再證人蔡青佳証述：「104年11月間吳承懋核定的武夷軍艦海底門閥檢修委商工程的施修說明書，許瑞仁有叫我增加『具丙級（含）以上水下工作證照人員施工』的條件」等語（見院三卷第58頁）；被告蔡德明於105年1月15日下午2時46分電告蔡青佳：「你施工內容重弄啊，我現在意思是說，它那個安全性，我禮拜一要問那個，要加內容，潛水人員要（有）牌（照），不然他們如果叫的（潛水人員）淹死耶」等語（見他三卷第10頁背面-11頁通訊監察譯文），顯然被告蔡德明對該工程施修說明書中潛水人員要有丙級証照一節十分介意，除事先招待主管許瑞仁不當飲宴外，還要對承辦員蔡青佳耳提面命一番。再參以被告許瑞仁為左支部鉗工廠總領班（又稱大領班），其上雖有主管吳承懋，但主管來來去去調動頻繁，被告許瑞仁實質上負責綜理該廠業務，業據證人即鉗工場士官吳俊輝証述：「鉗工場主任是經常輪調的軍官，經常不熟悉大小事務，所以鉗工場實際上平日業務都是許瑞仁在主導，許瑞仁又負責我們鉗工場工作人員的平日考核」等語（見他一卷第164背頁）。足証蔡德明二度招待被告許瑞仁不當飲宴無非希望被告許瑞仁能在其職務範圍內，進行工程施修說明書之修改，使能符合被告蔡德明之期待，因而交付不正利益作為酬謝，被告許瑞仁主觀上基於收受不正利益之意思而予收受，其行賄及收賄之意思達成一致，且就被告許瑞仁實際上為鉗工場主管之職務行為內容、交付者乃有積極得標意願之廠商與收受者為主事者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間在乙案工程施修說明書更改前等客觀情形加以審酌，此二次不當飲宴與被告許瑞仁職務上行為有相當關聯性，且消費性質及內容已逾越一般禮俗往來，而有原因、目的之對價關係，可以認定。至於被告蔡德明雖稱:跟被告許瑞仁認識很久，會去小酌，不是特別因為這件才去吃云云（見院一卷第77頁），不僅與上開人証、物證均不相符，且被告蔡德明更恐自己因此涉犯行賄罪，惹禍上身，故其此部分所述，自無足取。綜上所述，本案事證明確，被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄犯行洵堪認定，應依法論科。二、被告蔡德明、林勝全、千佑船舶有限公司、嘉盟工程有限公司部分（一）被告蔡德明涉犯對公務員不違背職務行為交付不正利益罪部分: 訊據被告蔡德明否認此部分犯行，辯稱:跟被告許瑞仁認識很久，會去小酌，不是特別因為這件才去吃云云（見院一卷第77頁）。然此部分事實有本判決壹、有罪部分被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄㈧㈨段所載之証據可証，被告蔡德明有對公務員不違背職務行為交付不正利益犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。（二）被告蔡德明、林勝全、千佑船舶有限公司、嘉盟工程有限公司涉犯違反政府採購法部分 1.訊據被告蔡德明、林勝全、千佑船舶有限公司法定代理人陳明星、嘉盟工程有限公司法定代理人林秋燕對事實欄所載之事實均坦承不諱，並有蔡德明與嘉盟公司違反政府採購法（武夷軍艦測深管路委商案、旭海艦艉門工程案）通訊監察譯文（他三卷第13-14反頁、證據卷第328-328反頁）、旭海艦艉門工程案開標及決標紀錄（證據卷第329-330頁）、嘉盟工程有限公司之投標文件（證據卷第331-335頁）、武夷軍艦測深管路委商工程案開標及決標紀錄（證據卷第337-338頁）、嘉盟工程有限公司之投標文件（證據卷第339-341頁）、旭海艦艉門工程案開標及決標紀錄（證據卷第329-330頁）、嘉盟工程有限公司之投標文件（證據卷第331-335頁）、武夷軍艦測深管路委商工程案開標及決標紀錄（證據卷第337-338頁）、嘉盟工程有限公司之投標文件（證據卷第339-341頁）、千佑船舶有限公司-公司資料查詢明細（證據卷第351頁）、嘉盟工程有限公司-公司資料查詢明細（證據卷第352頁）、武夷軍艦測深管路委商工程案決標公告（他三卷第19-21頁）、旭海艦艉門工程案決標公告（他三卷第22-24反頁）在卷可資佐證。 2.被告蔡德明有意爭取該二採購案，唯恐參與投標之合格廠商未達3家而流標，為順利標取，竟商請無投標意願之林勝全以嘉盟公司之名義參與投標，林勝全應允之，2人即共同基於以詐術使開標發生不正確結果及借牌之犯意聯絡，由被告蔡德明於截止投標前，以千佑公司、嘉盟公司名義參與投標，又其等2 人分別代表千佑公司、嘉盟公司，於本案二件採購案既屬競爭廠商，然千佑公司、嘉盟公司之標價竟均由被告蔡德明決定，千佑公司、嘉盟公司之投標文件復皆由被告蔡德明郵寄，被告蔡德明於事前已知悉嘉盟公司之投標內容，被告林勝全無投標真意，並同意被告蔡德明之借牌行為，而主持本案二件工程開標之公務員就渠等二人私下所為上述事實毫無所悉等事證，憑以認定。從而，被告蔡德明、林勝全、千佑船舶有限公司、嘉盟工程有限公司法定代理人之自白均與事實相符，渠等違反政府採購法犯行事証明確，洵堪認定，應依法論科。三、論罪（一）事實欄部分（即起訴書犯罪事實㈠）：核被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄所為，係犯刑法第211、 216條行使變造公文書罪。被告3人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄變造公文書後，經不知情之主管用印、公告行使，其等三人先前之變造行為為在後之行使行為所吸收，不另論罪。被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄利用不知情之主管用印、公告行使，應論以間接正犯。（二）事實欄部分（即起訴書犯罪事實㈡）： 1.按行政公文等公文書之簽核、發文及送達本均有一定之程序，且有權責劃分、分層負責及責任歸屬等問題，倘有錯誤或有修正之必要，自應踐行相關之程序或流程依法為之。本件系爭函稿經逐級簽核後即已依法製作完成，屬具有法律效力之公文書，文書上除承辦人之意思表示外，尚含有各機關長官所為會章同意之意思表示，其內容已經確定，倘其內容有更正或變更之必要，應循行政程序重新簽核或對於錯誤之行政決定或決策另為撤銷之意思表示，始為適法。縱為原撰擬之承辦人，亦屬無權擅自竄改，倘擅予竄改，致變更其內容者，仍應成立變造文書罪。本件上訴人於一○一年十月九日所簽之系爭函稿經逐層報請養工處橋隧科股長江杰儒、科長何文吉、副總工程司簡必琦簽核，並由副總工程司簡必琦代理處長林茂盛決行後，於一○一年十月十二日由養工處發文人員發文予各受文者，再由養工處秘書室將該已決行之函稿送檔案管理人員歸檔報結。上訴人對已經長官決行之公文無再行改作之權，自不得任意變更或竄改該業經長官所為會章同意確認之內容，此業經證人何文吉、徐平薰證述在卷。而上訴人卻仍於一○一年十月十五日逕行取回上揭已決行發文之系爭函稿，將其上之行文機關、文號、開會時間以筆修改，自係變造公文書。況且上訴人於一○一年十月十五日當日尚依何文吉之指示另行以新北市政府之名義草擬公告函稿，預定於一○一年十月二十九日上午九時三十分，召開本案土地徵收之公聽會，並將該公告函稿送機關長官逐層簽核，足認何文吉係要求上訴人重新以新北市政府之名義草擬開會通知及公告等函稿，非如上訴人所述何文吉有同意其逕行修改系爭已決行之函稿內容。上訴人未依公文程序重新上簽，逕行於系爭函稿修改內容，若非徐平薰發現上訴人塗改之行為，將導致歸檔函件與實際發出之公文內容不符，自有損養工處對於公文管理之正確性，有最高法院104年台上字第617號刑事判決意旨可資參照（見院三卷第210-211頁）。經查: （1）被告許瑞仁、蔡青佳對事實欄之工程施修說明書固有製作修改之權責，然一經其直屬主管即鉗工場主任吳承懋及工務長林正直等核定後，其內容已經確定，屬具有法律效力之公文書，依照行政程序公文流程，工程施修說明書即交付計畫處進行後續招標作業，被告許瑞仁、蔡青佳自無擅自未告知主管逕行取回修改之權限，被告林進雄更無同意被告許瑞仁、蔡青佳之要求，收受未經被告許瑞仁、蔡青佳直屬主管再次批核之新版工程施修說明書而抽換原版工程施修說明書之理，此業據證人即鉗工場主管吳承懋証述：「（問：依你辦理的經驗及理解，工程處是經由工安、品鑑、計畫等單位簽核，將施修說明書移到計畫處後，如果計畫處承辦人依工程處的要求修改內容，有無需要回過頭來給工程處簽名同意？）正常如果是工程面的話，應該要重新簽核權責長官再移計畫處」、「（問：你們需求單位的請購單、工程施修說明書都要你蓋過章才能送到計畫處，不能跳過你？）是，施修說明書是我蓋第一個章，不會跳過我」、「（問：你蓋過的施修說明書已經送到計畫處，蔡青佳、許瑞仁可否自己跑去計畫處拿施修說明書回來改，而不讓你們單位的上級知道？）如果上級不知道就不行。（問：你何時知道蔡青佳、許瑞仁偷改本案兩工程的施修說明書沒有報給長官知道的這件事？）我到調查局才知道」、「（問：計畫處的承辦人手中保管的施修說明書被你的手下又拿回去，也沒有通知你？）印象中沒有」等語（見院二卷第177背、178、179、181頁）。而證人即事實欄所示工程之最高主管左支部工務長林正直就此亦証述：「左支部公文簽呈、發文、送達有按照一定程序。（問：有一定程序是因為每個公務員都有權責劃分分層負責及責任歸屬的問題，所以如果有修正的必要就要進行相關程序依法辦理，是否如此？）是，就依照他的公文作業流程在走。（問：對於內部各位小主管已經決行的公文要再修改的話，例如鉗工場的公文經過鉗工場的主管出去了到計畫處之後，鉗工場的人員想要把送到計畫處的公文修改的話，可以任意修改嗎？）還是要透過他們的主管，因為計畫處跟工程處（應係鉗工場之口誤）是平行單位，工程處（應係鉗工場之口誤）的工場資料要到計畫處去修正要經過工程處（應係鉗工場之口誤）主管蓋章簽署後才能移到計畫處去改，不能用講的就改掉」、「這是跨處，要由他們的處長、主管同意用印後才會到計畫處去作修正的動作」等語（見院三卷第78-79、84頁）、證人即時任事實欄所載工程計畫處科長李威龍証述：「（問：是否知道你蓋的這個章所附的施修說明書其實不只是錯字的更改，而是履約條件的證明、履約條件的資格已經變更？）我不知道」、「（問：在本案鍍鉻工程及海底閥門簽呈上面都有你的蓋章，第二個章都牽涉到他附上來的施修說明書內容的變更，其實你都不知道？）是」、「這份文件是工務長批核之後就要依規定辦理，這份文件一旦批核之後就不能更動」等語（見院三卷第71、73、71頁）明確。是被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄縱為原有權撰擬之承辦人，然事實欄所示原版工程施修說明書既經左支部鉗工場主管吳承懋、工務長林正直簽核成案，被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄未經主管同意即屬無權擅自竄改及抽換，致變更其內容；再其等三人未依公文程序重新上簽，逕行於工程施修說明書修改內容並抽換，致原核定之工程施修說明書與實際發出之工程施修說明書內容不符，自有損左支部對於公文管理之正確性，應成立變造文書罪，可以認定。（2）再事實欄工程施修說明書條款變更已對外發文並執行其內容，有武夷軍艦3項施修工程105年1月30日開標及保留決標紀錄（證據卷第47-48頁）、海軍左營後勤支援指揮部採購案簽辦表檢附標單稿、公告稿及開標通知含資料（證據卷第144 -151頁）等在卷可証，是事實欄新版工程施修說明書業已對外公告，對內容有所主張，合於行使之要件，被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄所為係犯刑法第211、216條行使變造公文書罪，堪以認定。 2.核被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄所為，係犯刑法第211、216條行使變造公文書罪。被告3人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄變造公文書後，經不知情之主管用印、公告行使，其等三人先前之變造行為為在後之行使行為所吸收，不另論罪。被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄利用不知情之主管用印、公告行使，應論以間接正犯。 3.另被告許瑞仁因職務上之行為，接受被告蔡德明招待至有女陪侍之場所飲宴，核其所為係犯貪污治罪條例第5條1項第3款對職務上之行為收受不正利益罪。其基於同一對職務上行為收受不正利益之犯意，對同一工程標案，於時間密接之情況下，先後二次收受蔡德明招待飲宴之不正利益，觸犯相同罪名，侵害同一法益，為接續犯，應論以單純一罪。被告許瑞仁所為行使變造公文書犯行，乃為渠所犯對職務上行為收受不正利益罪之主要內容，且依社會通念，2罪間具有重要之關聯性，法律評價應認屬一行為同時觸犯2罪名之想像競合犯關係，應依情節較重之對職務上行為收受不正利益罪論處。 4.被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄事實欄、所為犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 5.核被告蔡德明所為係犯貪污治罪條例第11條2項對公務員不違背職務行為交付不正利益罪。另外: （1）起訴書之起訴法條欄雖未論及被告蔡德明涉犯貪污治罪條例第11條第1項行賄罪，惟於起訴犯罪事實欄中記載:被告許瑞仁等3人違反政府採購法不當限制競爭，共同基於圖利蔡德明之犯意連絡.....，被告蔡德明為求武夷軍艦輪機海底門閥工程委商工程施修說明書原擬定『合格水下人員』 …可改為『具丙級（含）以上之水下工作證照人員』」，以便排除競標廠商，使自己易於得標，招待被告許瑞仁至有女陪侍之場所飲宴云云。起訴被告許瑞仁等3人所為犯違背職務圖利罪，故公訴人應係認被告蔡德明所為即係犯對公務員違背職務行為行賄罪，此部分事實即為本院審理範圍，核先敘明。（2）查武夷軍艦輪機海底門閥工程委商工程施修說明書原擬定『合格水下人員』…嗣改為『具丙級（含）以上之水下工作證照人員』」，固係經被告蔡德明向被告蔡青佳提議修改工程施修說明書該條款，除為被告許瑞仁、蔡青佳、蔡德明坦承不諱外，並有被告蔡德明、蔡青佳105年1月15日下午2時46分通訊監察譯文可証（見他三卷第10頁背面-11 頁），然公務員被告許瑞仁、蔡青佳因而思慮認為該條款之修正合於工程品質及勞工安全予以採納，其所為尚難認有違法之處（詳見本判決下段㈢2.起訴法條貪污治罪條例第6條1項第4款之罪變更為同條例第5條1項第3款及貳.不另為無罪諭知部分之論述），係屬不違背職務之行為，則被告蔡德明招待被告許瑞仁至有女陪侍之場所飲宴尚不構成貪污治罪條例第11條第1項對公務員違背職務行為行賄罪，可以認定。（三）本院就就事實欄被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄犯行變更起訴法條之理由 1.起訴法條刑法第213條變更為刑法第211、216條行使變造公文書罪部分按最高法院44年台上字第387號判例揭示：「刑法第213條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減」，係說明文書內容之失真，包含文書內容之虛增或故減2類型。又按刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。故公務員須明知其所登載之內容不實，而對於其職務上所掌之公文書為虛偽登載，並足以生損害於公眾或他人者，始構成本罪。若所登載之事項並無不實，或係對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載者，則均不能執該罪相繩（最高法院一0五年度台上字第一0九八號判決意旨參照）。經查被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄有未依正常行政程序對上述二工程之施修說明書為更改，事實欄所載之工程有依其等修改後之施修說明書內容進行，得標廠商確實有提出具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件，事實欄所載之工程嗣進行時部分施工人員有潛水人員丙級證照等情，業據渠等坦承不諱（見院三卷第471頁）外，事實之工程並有吳承懋 104年12月11日簽呈及所附海軍左支部委商施修說明書（即原版施修說明書，見證據卷第18-26反頁）、林進雄105年1月6日簽呈「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」檢附採購計畫清單及所附海軍左支部委商施修說明書（即變更版施修說明書，見證據卷第27-46頁）、東答企業股份有限公司之投標文件（內有高市府環水排許字第00000-00號水污染防治許可證、毒性化學物質登記文件，見證據卷第55-65頁）可証，核與證人陳俊駱、顏忠孝分別証述：「該標案規定主要工項不能委外施工，因此變成投標廠商需有環保署處理廢水證照才能投標」（見院二卷第16頁背面）、「因為向揚工程行未具有環保署處理廢水證照，所以我主動以向揚工程行名義發文給左支部採購課要求放棄該標案，並請求左支部歸還押標金，左支部也同意本公司棄權該標案及歸還押標金」等語（見院二卷第23、22背頁）相符；事實之工程並有吳承懋104年12月4日簽呈及所附海軍左支部委商施修說明書（證據卷第121-131反頁）、林進雄105年1月21日簽呈「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」檢附採購計畫清單及所附海軍左支部委商施修說明書（證據卷第132-143頁）、洪武龍-中華民國技術士證（證據卷第3頁）、錢樹龍-中華民國技術士證（證據卷第3頁）、武夷艦「船務及水下工作紀錄報表」14份（證據卷第4-17頁）可証，核與證人即從事船舶維修之海歷公司經理侯宗熙証述：「以武夷艦海底門閥工程為例，11名潛水人員中只有2名具有丙級技術士證照」等語（見偵二卷第129背頁）相符。其等3人變更施修說明書之部分條款並依該條款規範進行施修工程（事實之工程並未全部依變更後之條款施作，然此係監工者未確實執行所致），其等所登載之事項尚難認有不實，揆諸上開最高法院判決意旨，被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄所為即不能以刑法第213條相繩。從而，起訴書認為被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄就事實欄（即起訴書犯罪事實㈠㈡）所為係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪嫌云云，容有誤會，惟起訴事實既屬同一，自應由本院變更法條予以審理。 2.起訴法條貪污治罪條例第6條1項第4款之罪變更為同條例第5條1項第3款（1）公訴意旨略以:許瑞仁指示蔡青佳依蔡德明之要求，更改已簽核完畢之武夷軍艦輪機海底門閥工程委商（案號：PD05072P，預算金額：475萬元）施修說明書，限制競爭違反政府採購法。嗣後於105年2月16日由蔡德明之千佑公司以225萬元得標，足生損害於左支部辦理採購作業之正確性。嗣後履約期間，本案之水下工作係由蔡德明委請合作廠商侯宗熙調派，因所陳報之11名水下工作人員僅2人具丙級技術士證照，無法依約執行，許瑞仁以讓廠商補件為理由，指使不知情監工吳俊輝於審查、填具「海軍委商保修案開工申報單（甲聯）」時，於編號14「承商之特殊作業人員訓練及複訓證明（內有潛水資格）」欄勾選「得免報」，放任蔡德明違反契約，派遣無丙級以上技術士證照人員從事水下工作，迄驗收日105年7月6日止，蔡德明均未提出丙級以上潛水人員技術士證照之補件，武夷軍艦門閥工程嗣後以225萬元結算驗收，依104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，「船舶維修」淨利率16%計，共圖利蔡德明與千佑公司36萬元，被告許瑞仁涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款對主管事務違法圖利罪罪嫌云云。（2）按貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當；至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定之。公務員為防止山坡地、河川、海岸等地質脆弱國土因天然災害導致土石流、崩塌（陷）、侵蝕、氾濫，事前採取興建擋土牆、堤防、蓄洪池等具體防堵、疏導、貯存設施行為，其目的倘在防止災害之發生或減輕災害之影響，以防衛人民之生命、財產安全，不論其興建處所係在公有或私人土地上，其主觀上既出自於維護公共安全之全般考量，縱因而附隨使特定之人民獲得利益，仍不得以圖利罪相繩。又人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨（行政程序法第168條、第171條第1項）。公務員對於人民關於其權益維護之陳情事項，依法既有處理之義務，亦不能僅因其處理之結果有利或興利於特定之人民，從事後結果之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院103年度台上字第3611號判決意旨參照）。查武夷軍艦輪機海底門閥工程委商工程施修說明書原擬定『合格水下人員』…嗣改為『具丙級（含）以上之水下工作證照人員』」，並無違反政府採購法或濫用行政裁量權之情事（詳見下述貳.不另為無罪諭知），則其等所為既無違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，即難僅以陳情建議之民眾蔡德明所屬公司事後得標，遽認被告許瑞仁主觀上有圖利該廠商之犯意，即難以貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務違法圖利罪相繩。再被告許瑞仁雖有行使及變造公文書犯行，然此種便宜行事不遵循法定行政程序之作為，是否即得作為其主觀上有圖利該廠商犯意之積極証據?或係其認此種條款修正合於公益，長官必會同意而怠惰未徵詢相關主管，主觀上無圖利犯意?尚屬有疑，惟其既收受不正利益犯行明顯合於貪污治罪條例第5條1項第3款之罪之構成要件，爰將起訴法條貪污治罪條例第6條1項第4款之罪變更為同條例第5條1項第3款之不違背職務收受不正利益罪。（四）事實欄（即起訴書犯罪事實㈢㈣）被告蔡德明、林勝全、千佑公司、嘉盟公司違反政府採購法部分： 1.核被告蔡德明、林勝全於事實欄四、五所為，均係犯政府採購法第87條第3項之詐術投標罪及同條第5項前段、後段之借用他人名義及證件投標、容許他人借用名義及證件投標罪。被告蔡德明、林勝全以一行為同時觸犯政府採購法第87條第3項之詐術投標罪及同條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪，均應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之政府採購法第87條第3項之詐術投標罪處斷。被告蔡德明、林勝全就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡德明、林勝全於犯罪事實四、五所涉以詐術使開標發生不正確結果罪，工程標案不同，顯係犯意各別、行為互異，應各予分論併罰。又被告蔡德明、林勝全分別為千佑公司、嘉盟公司之股東及實際負責人，均係該公司執行業務之從業人員，其因執行業務而犯上開政府採購法之罪，故被告千佑公司、嘉盟公司均應依政府採購法第92條、第87條第3項規定科以罰金。 2.按政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準。又公開招標除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之；機關除有同法第48條第1項所列各款情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；投標廠商有第50條第1項所列各款情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第45條、第48條第1項、第50條第1項亦分別定有明文。而依政府採購法施行細則第48條第1項規定，本法第 45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點「開啟」廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。亦即採購機關承辦人員於投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定為審查，惟開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無上開規定應不予開標之情形（例如審查標封書寫之字跡、投標時間、其以郵寄者投遞郵局有無關聯性等），經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標。易言之，依政府採購法第48條第1項、第50條第1項規定，機關於開標後發現投標廠商有未依招標文件之規定投標者，至多僅係不「決標」予該不合格廠商而已，並非不能進行決標，否則除造成機關辦理採購之程序延宕，亦造成其他遵守投標文件投標之合格廠商成本之耗費，即不公平；至於政府採購法施行細則第55條第2款規定所謂「3家以上合格廠商投標」，係指並無本法第50條第1項規定不予開標之情形，然其立法理由同時亦明白記載：「…惟本法第50條第1項所定各款情形，如屬開標後始發現者，不在『不予開標』之適用範圍。例如開標後始發現廠商偽造投標文件之情形。」（立法理由參照），倘從外標封形式審查，並未有政府採購法第48條第1項所規定不予開標決標之情形（例如多家廠商遞件時間相同、甚為相近，或自同一郵局同一時間寄出等符合該條第2款顯可疑有足以影響採購公正之違法或不當行為者），已有3家合格廠商遞件投標，採購機關即應依法進行開標，開標後倘有發現其中廠商未依招標文件之規定投標，合於招標文件規定之廠商未達3家，僅不「決標」予該未依招標文件投標之不合格廠商，仍應依招標文件規定合格廠商「決標」。觀諸本二標案決標當日承辦人員均誤認千佑公司、嘉盟公司係競爭廠商，各仍讓千佑公司、嘉盟公司得標可知被告蔡德明自行填寫該二公司標單，於投標時以前揭一家拉高、一家降低之方法，故意不為價格之競爭。而此項拉高、降低不為價格競爭之約定，已破壞投標時廠商得自由為價格競爭之制度，縱使尚有其他廠商參與投標，亦影響開標結果之正確性，是其等2人著手詐術圍標行為，已危害法律安定性及法律秩序，並已使開標發生不正確結果，並非未遂犯，附此敘明。四、科刑（一）被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄部分 1.按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告許瑞仁所為職務上行為收受不正利益罪，收受之不正利益價值各均在5萬元以下，主要涉及所屬單位內部對於公文流程、長官職務監督之正確性，其所變造之工程施修說明書條款尚未造成嚴重影響，故其犯罪情節尚屬輕微，茲依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。 2.查被告許瑞仁於本院審理中方自動將所受之不正利益價額全數繳回國庫，且坦承犯行願接受裁判，有被告陳報狀及本院自行收納款項收據在卷可証（見院二卷第190、210頁），雖不符貪污治罪條例第8條第1、2項自首、偵查中自白並繳回犯罪所得之減刑要件，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告許瑞仁所犯貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務收受不正利益罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，查其前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，足見平日素行尚屬良好，僅因貪念，難抵蔡德明誘以利益、一時失慮而為上開犯行，且其事後已將不足一萬元之不正利益繳交國庫，認就被告許瑞仁所犯不違背職務收受不正利益犯行，若依貪污治罪條例第5條第1項第3款規定科以最低度刑及再依貪污治罪條例第12條第1項減刑，衡以比例原則，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，予以遞減其刑。 3.爰審酌被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄身為公務員，當應奉公守法，依循正當法定行政程序、尊重長官指揮監督權，竟圖一時之便，未經請示所屬長官即擅自更改工程施修說明書，被告許瑞仁身為公務員，應廉潔自持，不得出入不正當場所及收受不正利益，竟不守與廠商之往來分際，接受廠商蔡德明招待至不正場所飲宴，渠等三人所為實有不該，然被告許瑞仁、蔡青佳於本院承認犯行，被告林進雄矢口否認犯行，難認犯後態度良好，且念及被告3人前無任何犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認素行尚稱良好，且衡其等僅係圖一時方便方行使變造公文書，被告許瑞仁僅因一時貪念始罹本案重罪，復考量其各次犯行影響非鉅，被告許瑞仁犯後又已全數繳回不正利益，暨其等之犯罪動機、目的、手段、被告林進雄自述台南工專畢業，被告許瑞仁自述高苑工專畢業、蔡青佳自述高苑科大畢業，現均仍在左支部任職等一切情狀，就其所犯各罪，各量處如主文第1-3項所示之刑，並就被告許瑞仁部分依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，就所犯之不違背職務收受不正利益罪宣告褫奪公權2年。再衡酌被告等3人所犯之2罪，犯罪時間相隔未久，除被告許瑞仁另有收受不正利益外，三人犯罪類型大致相同，犯罪手法相近，且均係侵害國家法益，而數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，又因刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，故隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，有違責罰相當原則。故綜合考量被告等3人所犯上開2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告所犯之罪，各定其應執行刑如主文欄第1-3項所示。 4.被告許瑞仁、蔡青佳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，堪認素行良好，又本案所為犯行，雖有不該，惟應係一時失慮致罹刑章，於本院亦坦承犯罪事實，犯後態度堪認良好，因而認經此偵、審程序，應已知所警惕，而無再犯之虞，是其前開所受宣告之刑罰應尚暫無執行之必要，爰各為緩刑5年之諭知，以勵自新。再本院考量雖被告前開所受宣告之刑罰尚暫無執行之必要，惟其等2人因圖一時方便，被告許瑞仁更圖區區小利為本案犯行，所為終究對公務員形象已造成不良之影響，為確保被告2人能記取教訓並建立正確之法治觀念，乃依其等犯罪情節，分別令被告許瑞仁、蔡青佳其於判決確定日起1年內支付公庫 16萬元、10萬元，及各應接受法治教育5場次、3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。（二）被告蔡德明、林勝全、千佑公司、嘉盟公司部分： 1.按犯貪污治罪條例第11條第1-4項之罪，情節輕微，而其交付之不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第2項定有明文。被告蔡德明所為對公務員不違背職務行為交付不正利益罪，交付之不正利益價值總計在5萬元以下，該公務員所變造之工程施修說明書條款尚未造成嚴重影響，其犯罪情節尚屬輕微，茲依貪污治罪條例第12條第2項之規定減輕其刑。 2.爰審酌被告蔡德明為廠商兼一般民眾之身分，雖對工程施修說明書有陳情建議等表意權，但仍應遵守分際，不得行賄公務員，竟仍為之，犯後復未完全坦承犯行；其又借用嘉盟公司名義、證件，與容許出借嘉盟公司名義、證件之被告林勝全共同製造形式上千佑公司、嘉盟公司具競爭關係之假象，架空政府採購法所期待建立之競標制度，實有不該，惟渠等二人犯後就此均坦承犯行，兼衡被告等2人之素行、智識程度、被告蔡德明於事實欄犯行中居於主導地位罪質較重，以及被告千佑公司、嘉盟公司各自之參與程度等一切情狀，對被告蔡德明、林勝全、千佑公司、嘉盟公司分別量處如主文第4-7項所示之刑，被告蔡德明部分依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，就所犯之對公務員不違背職務交付不正利益罪宣告褫奪公權1年。再就被告蔡德明、林勝全所受宣告之有期徒刑，定其應執行之刑，並就宣告刑及所定之應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。另就被告千佑公司、嘉盟公司所受宣告之罰金刑，定其應執行之罰金刑。貳、不另為無罪諭知部分一、被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄涉犯違反政府採購法之罪部分: （一）公訴意旨略以: 1、許瑞仁、蔡青佳、林進雄明知武夷軍艦3項施修工程應依上開施修說明書辦理採購，施修說明書之變更「足以限制廠商之投標」，由許瑞仁指示蔡青佳將業已簽核完畢之施修說明，增加：「F.‧‧‧乙方需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明」限制廠商資格之條款，並加註於「伍、施修範圍：三、施修項目與方法」項下。 2、許瑞仁、蔡青佳、林進雄明知政府採購法第26條第2項、第37條第1項規定，機關訂定之技術規格或投標廠商資格不得不當限制競爭；亦明知政府採購法施行細則第25條之1規定：「各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議」，又施修說明書之變更足以影響及限制廠商之投標，竟共同基於圖利蔡德明與千佑公司之犯意聯絡，由許瑞仁指示蔡青佳依蔡德明之要求，更改已簽核完畢之武夷軍艦輪機海底門閥工程委商（案號：PD05072P，預算金額：475萬元，下稱武夷軍艦門閥工程）施修說明書。蔡青佳即依蔡德明105年1月15日電話告知之事項，將「具丙級（含）以上水下工作證照人員施工」之限制廠商資格條款加註於「伍、施修範圍：三、主要施修項目與方法：（一）」項下。嗣蔡青佳將更改後之文件傳送林進雄，由林進雄作為採購計畫清單之附件，於105年1月21日簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」（承辦人為林進雄）並簽移供應處採購科辦理採購作業。似認被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄所為合於政府採購法第88條綁標罪要件云云（此部分僅有犯罪事實，漏載起訴法條，但仍為本院審理範圍）。（二）按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得認定其犯罪事實；不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之証據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致事實審法院無從就被告為有罪之確信，即應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。經查: 1.武夷軍艦3項施修工程工程施修說明書壹、一載明：「業主...及得標廠商（以下簡稱乙方）…」，伍、三、F載明：「…乙方需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明」，係要求「得標」廠商需具有該等文件，尚非要求「投標」廠商。該案履約標的如涉水污染防治法或毒性化學物質管理法相關規定，而要求廠商具有該等文件與採購標的具關聯性者，尚無構成目的及效果上限制競爭之情形。且該等文件係廠商於履約階段向相關目的事業主管機關申請並取得即可，係屬乙方於履約階段須具有之證明文件，非屬採購法第26條第2項規定所稱技術規格。再按採購法第88條規定之適用主體，係受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，而非機關人員，故不適用於本案由機關人員自行辦理採購之情況。爰與採講法第88條第1項所稱「技術工法、材料、設備、規格」有別，行政院公共工程委員會107年10 月24日工程企字第10700284390號函（訴二卷第116-120頁）亦採相同意見。 2.武夷軍艦輪機海底門閥工程委商工程施修說明書原擬定『合格水下人員』…嗣改為『具丙級（含）以上之水下工作證照人員』，而「丙級（或乙級）職業潛水技術士」證照涉及「異常氣壓危害預防標準」第37條及「技術士技能檢定職業潛水職類申請檢定資格」等規定，如履約標的涉及該等規定，而要求廠商或其受雇人員具有該證照與採購標的具關聯性者，尚無構成目的及效果上限制競爭之情形。該丙級（含）以上之水下工作證照係屬「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第4條第1項第3款所稱「廠商或其受雇人、從業人員具有專門技能之證明」，非屬採購法第26條第2項規定所稱技術規格。又按採購法第88條規定之適用主體，係受機關委託託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，而非機關人員，故不適用於本案由機關人員自行辦理採購之情況。此外，不論係「合格水下人員」或具丙級（含）以上之水下工作證照人員，均非屬採購法第26條第2項規定所稱技術規格，爰與採購法第88條第1項所稱「技術、工法、材料、設備、規格」有別。行政院公共工程委員會107年10月24日工程企字第10700284390號函檢附工程會意見對照表（訴二卷第116-120頁）亦採相同意見。 3.按「行政裁量權」乃是法律許可行政機關在行使職權時，得為自由之判斷，這是必須的，畢竟法律僅是規定大原則，無法就依每件個案分別為細密之規定。當然行政機關依「行政裁量權」在作一個行政決定、處分時，並非完全之放任而無限制，通常行政機關仍然遵循如下之限制：①須遵守法律優越原則，簡單來說就是行政機關之決定不能違背法律之規定。②不得違背公平原則，亦即行政機關遇到相同事物時，應為相同之決定，不得有差別待遇。③不得違背法律保留原則，即行政裁量權若是基於法律條款之授權時，不得違反授權之目的與授權之範圍，亦即「子法不得超越母法」。④除了上述限制外，行政機關尚必須遵守「比例原則」、「誠實信用原則」、「信賴保護原則」等。而總統府108年05月22日發文字號：華總一義字第00000000000號新修正之政府採購法新增第二十六條之一，其第一項規定：「機關得視採購之特性及實際需要，以促進自然資源保育與環境保護為目的，依前條規定擬定技術規格，及節省能源、節約資源、減少溫室氣體排放之相關措施」。為保護環境生態，新修正之政府採購法明確賦與行政機關於辦理採購案件時具有一定之行政裁量權，而得標廠商需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明，固使無水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證之廠商對參與投標卻步，且使得標廠商無法以轉包方式解決鍍鉻施工過程水汙染防治處理問題，然確可因而避免行政機關無法有效監督轉包之下游廠商是否真有合法、正確處理鍍鉻汙水之問題；再海軍之其他鍍鉻委商施修工程亦同有要求得標廠商需具有水汙染防治許可證及毒物性化學物質登記證文件等證明之其他工程，有105年度海軍馬公後勤支援指揮部計畫科國內財物勞務採購計畫清單、105年度海軍左營後勤支援指揮部計畫科國內財物勞務採購計畫清單（各有104年11月25日、105年6月20日2項工程）可証（見院三卷第199-207頁），是被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄此部分行政裁量權之行使尚屬合法、不違背公平原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則等。 4.又按總統府108年05月22日發文字號：華總一義字第00000000000號新修正之政府採購法新增第七十條之一(編製符合職業安全衛生法規之圖說及規範)第一、二項規定：「機關辦理工程規劃、設計，應依工程規模及特性，分析潛在施工危險，編製符合職業安全衛生法規之安全衛生圖說及規範，並量化編列安全衛生費用。機關辦理工程採購，應將前項設計成果納入招標文件，並於招標文件規定廠商須依職業安全衛生法規，採取必要之預防設備或措施，實施安全衛生管理及訓練，使勞工免於發生職業災害，以確保施工安全」。為保護勞工生命身體安全，新修正之政府採購法明確賦與行政機關於辦理採購案件時具有一定之行政裁量權，而得標廠商施工時潛水施作之勞工需具有丙級（含）以上之水下工作證照，固較合格水下人員之條件嚴格（合格水下人員即取得各種潛水協會如PADI、ADS、SSI發給之潛水執照，此類執照多用於觀光休閒之潛水客承租潛水裝備時應向商家出示之執照），然就使勞工免於發生職業災害，以確保施工安全而言，事實欄標案工程施修說明書條款修改合於新修正政府採購法第七十條之一第一、二項之立法意旨，尚難認有何行政裁量權濫用之虞。至於武夷軍艦3項施修工程實際施作時，全部潛水員中僅有二人具有丙級（含）以上之水下工作證照，係負責審查工作証明之監工即機械中士吳俊輝同意承包廠商蔡德明先行施工後補資料，但因嗣後忙於其他工作事項，疏忽此節未持續要求補送【見吳俊輝偵二卷第158背-159頁証述：「我雖然筆誤勾錯（得免報），但我還是有依照許瑞仁指示要求蔡德明後補資料。當時我忙於其他工作事項，後來也疏忽這件事，才沒有持續要求補送」等語】，乃開工後監工是否有疏失之問題，核與被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄無涉。綜上所述，公訴意旨認被告許瑞仁、蔡青佳、林進雄另涉犯違反政府採購法犯行，容有誤會，惟此部分犯罪事實為其等事實欄犯行之一部，故不另為無罪之諭知。二、被告蔡青佳、林進雄被訴涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪部分（一）公訴意旨略以:蔡青佳、林進雄明知政府採購法第26條第2項、第37條第1項規定，機關訂定之技術規格或投標廠商資格不得不當限制競爭；亦明知政府採購法施行細則第25條之1規定：「各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式，尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議」，又施修說明書之變更足以影響及限制廠商之投標，竟共同基於圖利蔡德明與千佑公司之犯意聯絡，由許瑞仁指示蔡青佳依蔡德明之要求，更改已簽核完畢之武夷軍艦輪機海底門閥工程委商（案號：PD05072P，預算金額：475萬元，下稱武夷軍艦門閥工程）施修說明書。蔡青佳即依蔡德明105年1月15日電話告知之事項，將「具丙級（含）以上水下工作證照人員施工」之限制廠商資格條款加註於「伍、施修範圍：三、主要施修項目與方法：（一）」項下。嗣蔡青佳將更改後之文件傳送林進雄，由林進雄作為採購計畫清單之附件，於105年1月21日簽陳「海軍左營後勤支援指揮部內購物資申請書存根」（承辦人為林進雄）並簽移供應處採購科辦理採購作業。嗣後於105年2月16日由蔡德明之千佑公司以225萬元得標，足生損害於左支部辦理採購作業之正確性。嗣後履約期間，本案之水下工作係由蔡德明委請合作廠商侯宗熙調派，因所陳報之11名水下工作人員僅2人具丙級技術士證照，無法依約執行，許瑞仁以讓廠商補件為理由，指使不知情監工吳俊輝於審查、填具「海軍委商保修案開工申報單（甲聯）」時，於編號14「承商之特殊作業人員訓練及複訓證明（內有潛水資格）」欄勾選「得免報」，放任蔡德明違反契約，派遣無丙級以上技術士證照人員從事水下工作，迄驗收日105年7月6日止，蔡德明均未提出丙級以上潛水人員技術士證照之補件，武夷軍艦門閥工程嗣後以225萬元結算驗收，依104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，「船舶維修」淨利率16%計，共圖利蔡德明與千佑公司36萬元。被告蔡青佳、林進雄涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪罪嫌云云。（二）經查: 1.被告蔡青佳、林進雄變更工程施修說明書條款，並未違反政府採購法，業如前述；且被告蔡青佳、林進雄雖有變造公文書犯行，然此種便宜行事不遵循法定行政程序之作為，是否即得作為其主觀上有圖利該廠商犯意之積極証據?或係其等認此種條款修正合於公益，長官必會同意而怠惰未徵詢相關主管，主觀上無圖利他人之犯意?尚屬有疑。 2.此外，被告蔡青佳、林進雄並未受蔡德明之招待至有女陪侍之場所飲宴，亦不知被告許瑞仁曾接受蔡德明之招待，業據證人蔡德明（見院三卷第167頁）、許瑞仁（見院三卷第164頁）証述明確，是其等二人尚難認有何貪污治罪條例第6條第1項第4 款或貪污治罪條例第5條1項第3款犯行，可以認定。綜上所述，被告蔡青佳、林進雄究竟是否確有公訴意旨所指之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪犯行，尚無足夠之證據予以證明，所提出之證據無論各別觀察或綜合判斷，均仍存有合理之懷疑，亦即未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告等2人確有被訴之犯行，自應為被告蔡青佳、林進雄無罪判決，惟檢察官起訴書認被告蔡青佳、林進雄此部分犯行與刑法公務員登載不實文書犯行具想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。參、沒收一、被告許瑞仁等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7 月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」回歸刑法沒收章之規定（本條立法理由參照）。二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。另修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告許瑞仁因本件犯行所得不正利益換算價額為8千元【蔡德明証述：「去狀元地、金芭黎各都大概花1萬2千元」、「我與許瑞仁、王進添去...」等語（見院二卷第184頁、偵一卷第6頁），故每次三人共花費1萬2千元，平均1人花費4千元，被告許瑞仁接受招待二次共得不正利益8千元】業已繳回，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。三、被告蔡德明得標事實欄四、五之2工程，不法應在於取得合約之方式，要非兼及合約之執行本身，故關於直接利得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤，亦即若未締約即無從獲取之利潤，即契約總價金與直接因執行本合約之成本差額。是被告合法履行（執行）合約部分所支出如進料費用等營業成本原非其本案以不法方式取得合約行為之直接利得，自始即不在犯罪所得範圍內而應予扣除，此與前述總額原則（即不扣除犯罪所得之成本）尚無牴觸。被告蔡德明自承事實欄五之工程因有部分未通過驗收，造成爭議，最後解約並在法院訴訟中未獲利；事實欄四之工程獲利20萬元，將其中10萬元分給被告林勝全（見偵一卷第50正反頁），故認被告蔡德明、林勝全於事實欄四之工程犯罪所得各為10萬元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項、第92條，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第11條第2項、第4項、第12條第1項、第2項、第17條，修正後刑法第2條第2項、刑法第11條前段、第28條、第216條、第211條、第41條第1項前段、第70條、第37條第2項、第55條、第51條第5 款、第7款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。本案經檢察官林志祐提起公訴、檢察官陳建烈到庭執行職務。中華民國 108 年 7 月 10 日刑事第十一庭審判長法官石家禎法官李貞瑩法官陳力揚以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 7 月 10 日書記官周祺雯附錄本案所犯法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第211條中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。政府採購法第87條第3項、第92條貪污治罪條例第5條第1項第3款、第11條第2項、第4項、第12條第1項、第2項、第17條

臺灣高雄地方法院107年度訴字第332號

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