臺灣高雄地方法院107年度訴字第879號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 108 年 04 月 18 日
• 法官: 陳銘珠、呂俊杰、蔣文萱
• 當事人: 丁子賢

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第879號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　丁子賢

指定辯護人　本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第16169號），本院判決如下：
主 文
丁子賢犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之IPhone6S手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁子賢明知Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法持有（持有第三級毒品純質淨重未達20公克者除外）、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品Mephedrone之犯意，於民國107年6月26日凌晨0時10分許，使用行動電話，以通訊軟體微信與林
怡萱聯繫後，在位於高雄市○○區○○○路0號26樓18室租
屋處，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販售並交付含有
第三級毒品Mephedrone之咖啡包4包予林怡萱，林怡萱當場
交付價款2,000元與丁子賢而完成交易。嗣因員警於107年6
月26日上午10時許，在高雄市○○區○○路00巷00號8樓之3林政龍（林怡萱之男友）住處，查獲施用過之毒品咖啡包殘渣袋，始循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告丁子賢及其辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院107年度訴字第879號卷（下稱本院卷）第166頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查
採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、得心證之理由：
訊據被告就上揭犯罪事實於偵查及審判中均坦承不諱（見高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊偵字第00000000000
號卷（下稱警卷）第5頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16169號卷（下稱偵卷）第36頁、本院卷第167頁），核與證人林怡萱（見警卷第29-30頁、偵卷第92頁）、證人范家
騰（見警卷第33-34頁）之證述相符，並有被告與林怡萱之
微信對話記錄翻拍照片、通話內容譯文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編
號：L0-000-000）及高雄市立凱旋醫院107年8月23日高市凱醫驗字第54724號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（見
警卷第47-48、61頁、偵卷第69-73頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。又依被告自承：本案之咖啡包扣除成本後，每包可賺150元等語（見警卷第6頁），堪認被告上開販賣含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包行為，確具營利之意圖，應可認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按Mephedrone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規
定列管之第三級毒品，不得非法持有（持有第三級毒品純質淨重未達20公克者除外）及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品行為前持有第三級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20公克以上，則其此部分販賣行為前持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪，附此敘明。
（二）刑之加重減輕事由：
1、被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以106年度
中簡字第483號判決判處有期徒刑3月確定，於106年5月1
日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第158頁），被告於上述徒刑執行
完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固應
論以累犯，惟被告故意再犯之本案係販賣第三級毒品罪，罪質顯與上述前案無涉，足認被告於前案執行完畢後，並無故意再犯相同罪質之犯罪，顯不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依大法官會議解釋第775號解釋意旨，
本於罪刑相當原則，自不予加重其刑。
2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於
偵查及審判中均自白其有於107年6月26日凌晨0時10分許
販賣含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包予林怡萱，業經本院敘述如上，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
3、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於本案查獲時
，有供出毒品來源因而查獲其他正犯何亦恩一節，有高雄市政府警察局少年警察隊108年2月14日高市警少隊偵字第10870104500號函暨職務報告附卷可憑（見本院卷第133-135頁），是被告所犯販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
4、被告所犯販賣第三級毒品犯行，兼有二種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之，並依同法第71條第2項規定
先依較少之數減輕之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包有害於人體，竟仍販賣予他人施用，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該；惟審酌被告販賣毒品之次數為1次、交易之對象1人暨交易數量非鉅，犯罪危害尚非重大，及參被告犯罪後尚知坦承犯行之犯後態度，另兼衡被告之品行（參酌前科表）、自陳高職畢業之智識程度、現為房屋仲介，每月薪資約5萬至10萬元
之經濟狀況（見本院卷第181頁）等一切情狀，量處如主
文所示之刑。
三、沒收：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告販賣含有第三級毒品Mephedrone之咖啡包予林怡萱時，係使用IPhone6S手機聯繫，經被告陳稱在卷（見警卷第3-4頁、本院卷第51頁），並有上開微信對話記錄可稽
，雖未據扣案，然無證據證明業已滅失而不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法
第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時，追徵其價額。
（二）被告販賣第三級毒品與林怡萱之犯罪所得為2,000元，業
經本院認定如上，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另附表編號1至3所示之物，為被告所有，編號1、2所示之物係供其之前販賣愷他命時使用、編號3所示之物並未用
以供本案犯罪使用，業據被告陳稱在卷（見偵卷第37頁、本院卷第51頁），卷內亦無證據證明上揭之物與本案有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
乙、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁子賢明知搖頭丸（MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可
，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，於民國107年6月26日凌晨0時10分許，使用行
動電話，以通訊軟體微信與林怡萱聯繫後，在位於高雄市○○區○○○路0號26樓18室租屋處，以2,000元之代價，販售並交付含有第二級毒品MDMA之咖啡包4包予林怡萱，林怡萱
當場交付價款2,000元與被告而完成交易，因認被告涉犯毒
品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。而按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986
號判例參照）。
三、經查，被告陳稱：員警查獲之咖啡包包裝袋是我賣給林怡萱的咖啡包等語（見偵卷第37頁、本院卷第51頁），核與證人林怡萱證稱：我於今日（107年6月26日）凌晨有下樓購買一次毒品，我是去85大樓的26樓18號房跟被告買4包咖啡包，
我拿2,000元給他，我只有跟他買過1次，員警查扣之咖啡殘渣袋（多彩小惡魔圖案）是我今天早上買回來施用的殘渣袋等語（見警卷第16、22、30頁、偵卷第92頁）、證人林政龍證稱：林怡萱當天跟被告買完咖啡包後，我們馬上用完，就丟在房間裡等語（見本院卷第170-171頁）相符，而該些經
員警查獲之咖啡包殘渣袋，經檢驗結果均僅含有第三級毒品Mephedrone成分，並未檢出第二級毒品MDMA成分，有高雄市立凱旋醫院107年8月23日高市凱醫驗字第54724號濫用藥物
成品檢驗鑑定書可佐（見偵卷第69-73頁），是以，堪認被
告販賣予林怡萱之毒品咖啡包其內並無含有第二級毒品MDMA成分，自難認被告有販賣第二級毒品犯行，而因公訴意旨所指之此部分犯行與前開販賣第三級毒品之有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至林怡萱於107年6月26日經員警採尿送驗後，其尿液檢驗結果雖呈現MDMA陽性，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0-000-000）可稽（
見警卷第61頁），然僅能用以證明林怡萱於採尿前有施用第二級毒品MDMA之事實，無法逕以此檢驗結果據認被告所販賣之咖啡包內含有第二級毒品MDMA之成分，要屬至明，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11
條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 呂俊杰
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日書記官 駱青樺
附表：
┌──┬────────────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │
├──┴────────────┴─────────┤
│執行時間：107年8月15日10時20分許；執行處所：高雄市○
○○○區○○街00號 │
├──┬────────────┬─────────┤
│1 │電子磅秤1台 │不予沒收 │
├──┼────────────┤ │
│2 │夾鏈袋1批 │ │
├──┼────────────┤ │
│3 │APPLE行動電話1支（門號：│ │
│ │0000000000） │ │
└──┴────────────┴─────────┘

附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。