臺灣高雄地方法院107年度醫訴字第4號｜法律人

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　107年度醫訴字第4號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　陳秀如選任辯護人　王志中律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1081號），本院判決如下：主文陳秀如無罪。理由一、公訴意旨略以：被告陳秀如未具醫師資格，竟於民國106 年1 月1 日起至同年3 月9 日間（起訴書原記載為106 年間，經公訴檢察官當庭補充更正），在高雄市○○區○○○路000 號4 樓之11愛咪咪工作室內，配合軟化劑之服用，為他人按摩，以防止隆乳手術後之「莢膜攣縮」，從事於用藥輔以按摩以達預防人體疾病或保健為直接目的之醫療行為。嗣經高雄市政府衛生局人員據報前往查訪，經調查後而查獲全情。因認被告涉有違反醫師法第28條第1 項前段非法執行醫療業務罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。三、公訴人認被告有違反醫師法第28條第1 項前段非法執行醫療業務之犯行，無非以證人即高雄市政府衛生局人員巫靜宜於偵查中之證述，及高雄市政府衛生局106 年4 月18日高市衛醫字第10632607500 號函檢附106 年3 月9 日、同年4 月7 日陳述意見紀錄、衛生福利部103 年11月11日衛部照字第1031562077號函、愛咪咪工作室經濟部商業司商業登記資料、網路列印資料及市長信箱案件處理聯單及衛生福利部105 年4 月29日衛部照字第1050111425號函等為其主要論據。訊之被告則堅決否認有何上開非法執行醫療業務之犯行，辯稱：網路列印資料所示廣告係合夥人陳秀萍之前所刊登，並經臺北市衛生局裁罰後移除，與伊無關；伊僅係單純幫人按摩，並未使用軟化劑，亦未以按摩方式為防止隆乳手術後「莢膜攣縮」之醫療行為等語。四、經查：㈠被告未具有醫師資格，並為址設高雄市○○區○○○路000 號4 樓之11愛咪咪工作室負責人，及愛咪咪工作室合夥人為陳秀萍，營業項目包含按摩業、化妝品零售業乙節，業據被告於本院審理時供承在卷（見107 年度醫訴字第4 號卷【下稱本院卷】第35至36頁），並有愛咪咪工作室經濟部商業司商業登記資料（見106 年度他字第3281號卷【下稱他卷】第4 頁）在卷可稽；是此部分事實，應堪認定。㈡護理人員法第18-1條第2 項規定：「非護理機構，不得為護理業務之廣告」、同法第24條第1 項及第2 項規定：「護理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諸詢。四、醫療輔助行為。前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」，即非護理機構，廣告內容不得涉及護理人員所執行之業務範疇。廣告刊登內容如提供專業隆乳按摩「護理」、「抽脂」按摩及「乳癌重建」按摩等，雖業者聲稱未涉及使用醫療儀器及藥品，惟廣告內容已涉及醫學名詞，應由醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示操作執行。又有關所詢申請業務項目為「整形術後護理」，服務對象及內容係針對乳癌義乳重建、隆乳、抽指等整型相關乳房術後按摩，爰該「乳房術後按摩」行為，係為術後併發症之預防，具醫療效能，仍屬醫療行為管理範疇，故仍應由醫師或在醫師指示下由相關醫事人員於醫療機構執行之情，有衛生福利部103 年11月11日衛部照字第1031562077號函及105 年4 月29日衛部照字第1050111425號函（見他卷第3 頁、107 年度偵字第1081號卷【下稱偵卷偵卷】第12頁）在卷可參。是依據衛生福利部上開函文內容可知，預防術後併發症之「乳房術後按摩」係屬醫療行為，應由醫師或在醫師指示下由相關醫事人員於醫療機構執行，亦堪認定。㈢本案偵辦緣由係檢舉人向高雄市政府檢舉網址「http ://www .beautyguide .com .tw/」，有刊登隆乳按摩、術後按摩之醫療廣告（下稱系爭網頁），高雄市政府衛生局稽查人員因而前往被告所經營之愛咪咪工作室進行察查，並向臺灣高雄地方檢察署函請偵辦乙節，業據證人即高雄市政府衛生局人員巫靜宜於本院審理時供述在卷（見本院卷第61頁正面及反面），並有高雄市政府線上即時服務系統（網路部份）市長信箱案件處理聯單2 份及高雄市政府衛生局106 年4 月18日高市衛醫字第10632607500 號函1 份（見他卷第7 頁正面及反面、第1 頁正面）附卷可佐，堪以認定。惟觀諸上開檢舉內容並未指明被告或「愛咪咪工作室」即為行為人，且系爭網頁（見他卷第4 頁反面至第5 頁反面）雖載有「隆乳按摩教學- 隆乳術後按摩首選喬美」、「如何有效防止莢膜攣縮」、「初期莢膜攣縮，手術後三個月內若按摩不足或方法不正確會很容易形成莢膜攣縮，就要增加按摩的時間及次數並配合『軟化劑』的使用。最專業隆乳按摩中心，提供最專業的隆乳整型術後按摩護理，臨床經驗豐富，專業護理師為您服務」、「服務項目: 標靶式隆乳按摩，預約到府隆乳按摩【高雄、臺北隆乳按摩】」等語，然該系爭網頁所載地址及電話為「臺北市中山區龍江路120 巷、預約專線：00-0000-0000」，亦未見有被告所經營之愛咪咪工作室地址或「愛咪咪」等文字，是系爭網頁是否與被告所經營之愛咪咪工作室有關，已屬可疑。復次，參以被告所提出之102 年3 月22日蘋果世界有限公司搜尋引擎最佳化合約書、臺北市政府衛生局103 年6 月20日北市衛醫護字第10334735101 號函、103 年12月9 日北市衛醫護字第10339982000 號函、104 年1 月6 日北市衛醫護字第10340036200 號函文內容（見本院卷第26至29頁），記載陳秀萍於102 年3 月22日以「Joanna隆乳按摩」為客戶名稱，委託蘋果世界有限公司設計網頁，嗣臺北市政府衛生局分別於103 年6 月20日、同年12月9 日及104 年1 月6 日通知陳秀萍針對上開網址「http ://www .beautyguide .com .tw/」，提出說明；且臺北市衛生局103 年6 月20日函文所記載陳秀萍之地址為「臺北市○○區○○路000 巷0 號」，與系爭網頁所載地址幾乎一致，堪認被告於本院審理時辯稱：系爭網頁是合夥人陳秀萍之前所刊登，並經衛生局裁罰後移除，與伊無關等語，應非子虛。又陳秀萍雖為愛咪咪工作室之合夥人，且系爭網頁載有「高雄」2 字，然被告是否有從事系爭網頁所載「乳房術後按摩」之醫療行為，仍應有具體事證證明，尚難僅以刊登系爭網頁之陳秀萍為愛咪咪工作室合夥人，遽為被告不利之認定。㈣至公訴人雖爰引證人巫靜宜偵查中之證述，用以證明被告有為隆乳術後按摩之犯行。然觀諸證人巫靜宜於偵查中證稱：因被告在網路上刊登做隆乳術後按摩之系爭網頁，並在伊察查時表示客人作胸部按摩之前，都已經自行問過醫生可以居家按摩者，因而認為被告的行為應屬於醫療行為。本件沒有發現相關事證，至於軟化劑應該是使用於腸胃道軟化糞便使用，沒有聽過使用於隆乳後按摩等語（見偵卷第9 至10頁）；嗣於本院審理時證稱：本件係因為有人檢舉系爭網頁，同事說系爭網頁與陳秀萍有關，而陳秀萍與被告係合資關係，故認定與被告有關聯。雖然系爭網頁上未記載愛咪咪工作室地址，但因為先前查獲「喬奶女王」案件也是只有留下聯絡電話代表號供人預約，所以認為被告係以相同手法經營。伊並未與本件檢舉人做檢舉筆錄，亦未撥打系爭網頁上之聯絡電話做確認，而係直接到現場訪查。伊到現場時，未發現被告有使用藥物為人按摩的情形，亦未針對現場消費客人做訪視等語（見本院卷第60至63頁）。經核證人巫靜宜上開證述可知，其於106 年3 月9 日及106 年4 月7 日前往愛咪咪工作室察查時，未發現被告有使用藥物為人按摩的情形，亦無被告從事「乳房術後按摩」情事，而係本於自身處理其他相類案件之經驗，進而推測被告亦採取相同經營模式違反醫師法。惟參酌證人巫靜宜於106 年3 月9 日及同年4 月7 日前往愛咪咪工作室察查時，被告所為陳述意見分別為：「從來沒有在工作室執行術後傷口換藥行為。客人來找我做胸部按摩之前，都已經自行問過醫生可以居家按摩者，才會來找我，另外陳秀萍是合資（資金部分），但她從未來過。」、「工作室現在作隆乳的客戶都是術後1 年以上，而且醫生有跟客戶說可以居家按摩，也就是沒有做乳房術後按摩，都是做胸部保養的，即不特定對象」等語，有高雄市衛生局106 年3 月9 日及106 年4 月7 日陳述意見紀錄2 份（見他卷第6 、3 頁）附卷可參。可見被告於證人巫靜宜訪查時，雖自承其所為按摩客戶中包含隆乳手術者，然並未承認其按摩係屬預防莢膜攣縮之「隆乳術後按摩」；佐以證人即被告顧客蕭妍安於本院審理時證稱：伊於106 年3 月9 日衛生局人員察查時有在場，伊雖曾接受過隆乳及乳房重建手術，但該手術所使用之材質無庸術後按摩。伊前往被告所經營之愛咪咪工作室，僅係單純做身體按摩或做臉，與胸部無關等語（見本院卷第55頁反面至第59頁正面）。而一般身體按摩行為倘不具醫療效果，應非屬醫療法禁止之範疇，縱被告按摩顧客中有曾為隆乳手術者，仍應有具體事證證明其係從事具有醫療效果之「隆乳術後按摩」行為。依上而論，證人巫靜宜雖以檢舉信及系爭網頁推測被告有從事「隆乳術後按摩」行為，然上開檢舉信及系爭網頁所示內容均未指明被告或「愛咪咪工作室」，已如前述，此部分自難以之為證人巫靜宜前揭證詞之佐證。況證人巫靜宜現場察查時亦未發現被告有為人執行「隆乳術後按摩」之不法情事。從而，本件除證人巫靜宜依個人經驗推測之詞外，缺乏其他證據相互佐證，自難僅憑證人巫靜宜上開證述，遽為被告不利之認定。五、綜上所述，被告雖為愛咪咪工作室負責人，並有為客戶從事按摩行為，然無積極證據足資認定被告所為按摩行為包含「隆乳術後按摩」，並有違反醫師法第28條第1 項前段非法執行醫療業務之犯行。是公訴人所舉之各項證據，不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官王朝弘偵查起訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 27 日刑事第四庭審判長法官王俊彥法官姚億燦法官張嘉芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 1 月 2 日書記官許白梅

臺灣高雄地方法院107年度醫訴字第4號

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