臺灣高雄地方法院108年度審訴字第887號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　108年度審訴字第887號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林政輝

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2099號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林政輝明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108 年5 月2 日上午某時許，在高雄市○○區○○街000 號住處內，以不詳方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日11時25分許，因警方持拘票（起訴書誤載為搜索票，應予更正）至上址拘提被告到案，並對其執行附帶搜索，當場扣得其所有供其施用毒品所用之玻璃球吸食器2 組，因而採驗其尿液送驗，結果呈（起訴書贅載可待因，應予刪除）嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品、第10條第2 項施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序（最高法院103 年度台非字第354 號、102 年度台非字第421 號判決意旨參照）。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。是以，「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內再犯」或「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，經依法追訴處罰後，再度施用毒品」均係施用毒品案件之特別起訴要件，倘檢察官對不符合特別起訴要件之施用毒品犯行，逕行提起公訴，即屬起訴程序違背規定。再依最高法院97年第5 次刑庭決議意旨，於觀察勒戒後5 年內再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內已再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5 年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2 項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴；惟該決議係針對5 年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5 年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，始符合毒品危害防制條例第23條第2 項之規定。然若係於5 年後再犯，第三次犯又係超過5 年後始犯，實與上開決議所述已於5 年內再犯之情形不同，足見已經超過5 年之三犯，可代表每次對行為人所實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，及符合條文之文意，實無從遽予起訴，而應依同條例第20條第3 項之規定，再施予觀察、勒戒。簡言之，縱使係在第二次受觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後5年後再第三次犯施用毒品罪，仍代表原所實施之保安處分具有相當之治療實效，始能通過5 年之遮斷期，自應同視同初犯，當然應受觀察、勒戒，以期自新及協助斷除毒癮，而期待以治療之方式代替刑罰（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第1 號結論意旨參照）。

三、經查：被告前於93年間因施用毒品案件，經本院93年度毒聲字第785 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院93年度毒聲字第1308號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年2 月16日因無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定（一犯）；又於102 年間，因施用毒品案件，經本院102 年度毒聲字第450 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院102 年度毒聲字第624 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103 年4 月16日因無繼續強制戒治之必要而釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定（二犯）等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是本件被告所涉之「二犯」犯行，其犯罪時間顯係在「一犯」強制戒治執行完畢之「5 年後」始再犯，參酌前開見解，自無最高法院97年第5 次刑庭決議之適用甚明。是檢察官公訴意旨雖指被告本件又於108 年5 月2 日再犯施用毒品犯行（三犯），然遍查卷內資料，並無證據可認被告曾有於前揭一犯或二犯之觀察勒戒、或強制戒治執行完畢「5 年內」再犯之情形，則此次「三犯」既亦在前開「二犯」之強制戒治執行完畢釋放後之「5 年後」始再犯，不符得依毒品危害防制條例第23條「強制戒治執行完畢後5 年內再犯」之規定得予逕行起訴之情形，揆諸前揭見解，檢察官自應依毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項之規定，向本院聲請觀察、勒戒，而非逕予起訴，方屬適法。綜上，本件起訴程序應屬違背毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項之規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。