最高法院一○三年度台非字第三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

洪勝智

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０二年十二月九日第二審確定裁定（一０二年度毒抗字第三三二號，聲請案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度聲觀字第八五六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文，而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但觀察、勒戒之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『5年內再犯』及『5年後再犯』三種；『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『 5年後再犯』2 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又毒品危害防制條例第20條第3 項規定：『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。』從文義上解釋，已足以探求立法者係以5 年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定3犯（或3犯以上）即無前揭規定之適用，倘被告於『5 年後再犯』，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其第3 次再度施用毒品之時間，復在第2次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者仍適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院102年度台非字第421號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院 100年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。二、本件被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第 166號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月5 日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於87年10月30日以87年度偵字第5661號為不起訴處分確定，於前揭初犯執行完畢5 年後，復二犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度毒聲字第908 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以96年度毒聲字第273 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2月4日執行完畢釋放，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年3 月14日以97年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽。本件被告又於102年8月14日凌晨3時許，在新北市○○區○○路000巷00號0樓居所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，惟此次距離前次強制戒治執行完畢之日即97年2月4日已逾5年，依上揭說明，此次犯行仍應適用初犯之規定，應先經觀察、勒戒之程序，原裁定認應逕行起訴處罰，而撤銷一審所為被告應送觀察勒戒之裁定，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：㈠、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」

，其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。是以，若被告初犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢以後，「五年以內」再度施用毒品，即應依法追訴處罰，其後縱第三次（或第三次以上）施用毒品，因其已於「五年內再犯」，與「五年後再犯」之規定不合，原實施之觀察、勒戒或強制戒治無法收其實效，即應追訴處罰；惟如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢以後，「五年以後」始行再犯，則前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍適用「初犯」之規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。㈡、本件被告洪勝智於①、八十七年間因施用毒品案件，經台灣士林地方法院八十七年度毒聲字第一六六號裁定送觀察、勒戒後，於八十七年十一月五日執行完畢釋放，並經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五六六一號處分不起訴。②、於前揭初犯執行完畢五年後，復施用毒品，經台灣台北地方法院九十五年度毒聲字第九０八號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以九十六年度毒聲字第二七三號裁定令入戒治處所強制戒治，於九十七年二月四日執行完畢釋放，台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十七年度戒毒偵字第一０號處分不起訴。此有相關不起訴處分書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告再於一０二年八月十四日上午三時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號○樓居所內施用第二級毒品甲基安非他命一次，此次犯行距離前次②之觀察、勒戒執行完畢日即九十七年二月四日，已逾五年，且②之施用時間距①之觀察、勒戒執行完畢日亦超過五年，被告即無初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢以後，「五年以內」已經再犯之情形，而係「五年以後」再犯，依上揭說明，此次犯行仍應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒之程序，始稱合法。檢察官聲請對被告實施觀察、勒戒，台灣新北地方法院亦諭知應將被告送觀察、勒戒，原審法院未察，遽將第一審裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，即有適用法則不當之違背法令。㈢、惟非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，須所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。如該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議者，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。本件原確定裁定之上述違背法令情形，尚非不利於被告，且初犯施用第一、二級毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行期滿後，未於五年內再犯，而係五年以後始再犯者，仍應適用初犯之規定，重新施以觀察、勒戒，本院著有甚多裁判，實務上並無爭議，即不涉及統一適用法令，殊無提起非常上訴之必要。故本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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