臺灣高雄地方法院105年度重訴字第30號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度重訴字第30號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

胡怡

指定辯護人

黃子芸律師

被告

林偉鴻

指定辯護人

汪廷諭律師

被告

邱嘉龍

指定辯護人

王瀚誼律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9613號、第9870號、第11082 號、第11664號、第11665 號、第16880 號、第19565 號），本院判決如下：

主文

事實

一、事實一

㈠緣甲○○於民國104 年間結識丙○，於104 年3 月間，甲○○因有購賣槍枝之需要，乃向丙○探詢有無可購買槍枝之管道。丙○得知後，因認為若販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝恐涉重刑，原無販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝予甲○○之真意，然因認為甲○○資力頗豐而有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104 年3 月17日前某時許向甲○○佯稱願以每支售價新臺幣（下同）32000 元之價格販售可發射子彈具殺傷力之槍枝予甲○○，迨丙○向某真實姓名不詳之成年人取得不具殺傷力之槍枝3 支後，雙方再於104 年3 月17日7 時55分許，在臺南市鐵道大飯店旁公園見面，並由甲○○開車搭載丙○前往嘉義縣○○鄉○○村○○○0 號劉勝清住處交易，然雙方試槍後，發覺其中2 支槍枝無法擊發子彈而不具殺傷力（另1 支槍枝則販售予劉勝清，劉勝清涉犯持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分，因無證據證明槍枝有殺傷力，另經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以105 年度偵緝字第162 號為不起訴處分），甲○○至此雖得知上開2 支槍枝不具殺傷力，而未誤認上開2 支槍枝具殺傷力而陷於錯誤，惟因丙○表示無法退貨，甲○○不願因此與丙○交惡，仍將購買上開2 支槍枝之代價64000 元交予丙○，丙○始未得逞（下稱事實一之一，即起訴書犯罪事實一部分，上開2 支槍枝嗣由甲○○交予乙○○製造為附表一編號1 、4 之槍枝）。

㈡又丙○明知其所持有具有殺傷力之子彈19顆（見附表一編號7 、8 ），係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、轉讓，竟於事實一之一交易期間，因甲○○向丙○購買上開2 支槍枝之緣故，而基於非法轉讓具殺傷力子彈之犯意，將子彈19顆無償轉讓予甲○○（事實一之二，即更正後起訴書犯罪事實六）。

㈢甲○○、乙○○明知丙○所轉讓具有殺傷力之19顆子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟共同基於非法持有具殺傷力子彈之犯意聯絡，由甲○○先自丙○處取得上開19顆子彈後，再攜回乙○○位於高雄市○○區○○巷000 ○00號之租屋處（下稱仁武租屋處），而與乙○○共同未經許可持有上開具有殺傷力之子彈（下稱事實一之三，即更正後起訴書犯罪事實六）。

二、事實二乙○○、甲○○均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟在乙○○於104 年3 月18日另案交保後，共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，推由甲○○於同年3 月25日某時，在丙○住處樓下，取回甲○○於事實一之一所示時、地向丙○所購買之槍枝2 支（嗣由乙○○製造為附表一編號1 、4 之槍枝）。另由甲○○分別於不詳時、地，向不詳之人，購入槍枝1 支（嗣由乙○○製造為附表一編號2 之槍枝）；再於某日某時，在某不詳修車廠附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿榮」之成年男子，取得槍枝1 支（即附表一編號3 所示之槍枝）；又於同年3 月底某日，在臺北市之某玩具店，以35000 元之價格，購得槍枝1 支（嗣由乙○○製造為附表一編號6 之槍枝）；復於同年4 月初某日，在雲林縣斗六火車站附近某玩具店，以35000 元購得槍枝1 支（嗣由乙○○製造為附表一編號5 之槍枝，以上槍枝均無證據證明甲○○購入時已有殺傷力）。迨甲○○取得上開槍枝，即於同年4 月7 日某時交付乙○○，並由甲○○出資供乙○○購買改造工具後，由乙○○在仁武租屋處，持扣案如附表三所示之改造工具，以更換土造金屬槍管槍管、滑套等方式，無故製造完成如附表一編號1 、2 、4 至6 所示可發射子彈具殺傷力之槍枝，另附表一編號3 所示之槍枝則尚未及製造完成而無法供擊發適用子彈使用，尚不具殺傷力；甲○○、乙○○復於上開共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝期間，取得如附表一編號9 所示土造金屬槍管2 支等槍砲主要組成零件，而無故共同持有之（即起訴書犯罪事實二）。

三、事實三甲○○明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，依法不得持有第二級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年4 月7 日前之不詳時間，於不詳地點，以不詳方式取得如附表二編號10至18所示之第二級毒品甲基安非他命、附表二編號19所示之大麻合計純質淨重20公克以上持有之（即更正後起訴書犯罪事實三㈠㈢）。

四、事實四甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得轉讓，且亦屬安非他命類藥品，業經改制前之行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，係藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於104 年3 月間某日某時許，在丙○位於臺南市住處樓下，無償提供不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1 包（無證據證明純質淨重逾10公克）予丙○（即更正後起訴書犯罪事實三㈡）。

五、事實五乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸，下同）、4-甲氧基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，均依法不得持有；愷他命、對- 氯安非他命則為同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年4 月10日為警查獲前之不詳時、地，以不詳方式同時取得如附表二編號1 至4 所示之第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命合計純質淨重20公克以上，及附表二編號5 至9 所示之第二級毒品MDMA、4-甲氧基安非他命而持有之（即更正後起訴書犯罪事實五㈠）。

六、嗣經警於104 年4 月10日19時40分許，在乙○○仁武租屋處前持拘票拘提甲○○後，復於同日20時30分許，前往乙○○仁武租屋處，經乙○○同意後實施搜索，並扣得附表一各編號所示之槍枝、子彈、槍管、附表二編號1 至9 所示之第二級、第三級毒品、附表三所示之工具等物，始查悉上情。

七、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、程序方面被告甲○○及辯護人以證人丙○、乙○○於警詢中之陳述為審判外之陳述而無證據能力，爭執上開證據之證據能力。經查：

㈠證人丙○於警詢所為之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2、第159 條之3 等法律有規定得為證據之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即無證據能力。

㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。換言之，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，然於具備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。如該陳述與審判中相符時，因該陳述不符刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢供述出於自由意識，或無受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力（最高法院99年度台上字第6382號判決意旨參照）。經查：

⒈證人乙○○係被告甲○○被訴於事實二所示時、地共同製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之共同行為人，為證明該次被訴事實存否之關鍵證人，且於審判中已無法取得與其等前於警詢中相同之供述（詳後述），其警詢中陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」。

⒉證人乙○○接受警詢時就如何與被告甲○○為事實二之行為以及雙方有無犯意聯絡等節，與其等嗣於交互詰問時之證述不同（證人乙○○於警詢中稱：槍枝是被告甲○○拿來給伊改造，改造之後被告甲○○可以拿去賣，並說有錢賺會抽取利潤給伊等語〈警卷1 第35-36 頁，以下引用之卷宗代號見「卷宗及代號對照表」〉，於本院審理時改稱：6 把槍中有2 支是伊自己要的，從被告丙○那裏取得之2 支是伊意氣用事要改給被告丙○看，也沒有跟被告甲○○約定改槍之利潤等語〈重訴卷2 第158 頁反面-159頁反面〉），是證人乙○○於警詢及本院審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人乙○○接受司法警察調查之時間係距案發之時間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人影響，復觀諸上開調查筆錄、詢問筆錄之製作，均係由司法警察先詢問其年籍、職業、學經歷、家庭經濟狀況等資料後，再由司法警察就案情細節，以一問一答方式詢問，並詳加記載於筆錄，核與一般調查程序及筆錄製作程式無違，被告甲○○及其辯護人亦未釋明證人乙○○於司法警察調查時之陳述有何遭利誘、威脅或疲勞訊問等顯有不可信之情況，該詢問筆錄出於「真意」之信用性於程序上已獲得保障。復參以證人乙○○警詢中所證述之情節，與被告甲○○於偵查中本院訊問時自承改槍轉售之預期利潤若干，及有參與被告乙○○事實二之改槍行為等語一致（本院104 年度聲羈字第236 號卷〈下稱聲羈卷〉第6-8 頁），堪認證人乙○○於警詢中之證述具有特別可信之情狀。

⒊依證人乙○○於司法警察調查時陳述之上述客觀狀況，堪認證人乙○○係出於其自由意志為陳述，其因外力干預而故為虛偽陳述之危險性甚低，且斯時記憶較審判中深刻，應具有特別可信之情狀，又為證明被告甲○○是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力。

㈢除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告丙○、甲○○、乙○○及其等之辯護人，於本院準備程序中均表示同意有證據能力（重訴卷1 第101 、135 頁、重訴卷2 第74頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，是依據刑事訴訟法第159 條之5 之規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠事實一之一

⒈訊據被告丙○坦承事實一之一之部分（重訴卷2 第67-69 、148 頁、重訴卷2 第212 頁），核與證人甲○○於本院審理中之證述相符（本院重訴卷2 第181-184 、217 頁反面），並有扣案如附表一編號1 、4 所示之槍枝可佐，以及高雄市政府警察局前鎮分局104 年4 月10日至被告乙○○仁武租屋處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告丙○、甲○○間之通聯譯文可參（警卷2 第35 -42、44-68 頁、警卷4 第51-56 頁），足認被告丙○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實依據。

⒉公訴意旨雖認被告丙○此部分係販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝予被告甲○○，認為被告丙○應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。然按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所稱之槍砲，以具有殺傷力為前提，若不能證明行為人所販賣之改造手槍具有殺傷力，即難謂其已著手實行同條例第8 條第1 項之「未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪」構成要件之行為。從而，其所為即無成立上述罪名之既遂犯或未遂犯可言（最高法院101 年度台上字第6570號判決意旨參照）。經查：被告丙○、甲○○均否認事實一之一由被告丙○販售給被告甲○○後，由被告甲○○、乙○○共同持有之2 支槍枝具有殺傷力，證人即共同被告乙○○雖證稱該2 支槍枝如果有適合之子彈便可擊發等語（本院重訴卷1 第276 頁），然其嗣又改口證稱：那2 支槍枝除非有特殊子彈，否則無法擊發子彈，且槍管也是亂七八糟，又沒有撞針，此種狀態無法擊發子彈等語（重訴卷2 第153 頁反面-154頁反面），是以證人乙○○之證述前後已有不一，原非無瑕疵；何況證人乙○○雖經本院認定有事實二之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝行為，然究非經過一定之訓練而具有鑑定槍枝是否具有殺傷力此一專業智識之人，是原難以證人乙○○片面之證述，作為認定上開槍枝有無殺傷力之依據。又扣案如附表一編號1 、4 之槍枝雖經鑑定具有殺傷力，惟證人乙○○亦證稱該2 支槍枝之槍管已經其更換等情（本院重訴卷1 第276 頁），是以目前已無被告丙○交予被告甲○○時之原始槍管，可供鑑定該2 支槍枝於被告丙○交予被告甲○○時，是否確如證人乙○○所證述可供擊發適合之子彈，要乏確實之證據證明該2 支槍枝係可發射子彈具殺傷力之槍枝，而得為被告丙○不利之認定。

⒊從而本院僅能認定被告丙○販賣予被告甲○○者為不具殺傷力之槍枝，惟此與起訴事實之基本社會事實範圍尚屬同一，本院自得加以審理。被告丙○上開事實一之一部分，已堪認定。

㈡事實一之二、一之三

⒈訊據被告丙○坦承有事實一之二之行為（重訴卷2 第148 、212 頁），訊據被告甲○○、乙○○坦承有事實一之三之行為（重訴卷1 第92、93頁、重訴卷2 第148 、212 頁），並有扣案如附表一編號7 、8 所示之子彈可佐，以及高雄市政府警察局前鎮分局104 年4 月10日至被告乙○○仁武租屋處搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可參（警卷2 第35-42 、44-68 頁）。又扣案31顆子彈經送鑑定後，結果認為其中8 顆係口徑9mm 制式子彈，試射後其中3 顆均可擊發，認具殺傷力；其中23顆認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，試射後16顆均可擊發，認具殺傷力（共計19顆具有殺傷力之子彈），此有內政部警政署刑事警察局104 年6 月1 日刑鑑字第1040039481號鑑定書、105 年8 月15日刑鑑字第1050067423號回函可參（警卷4 第139- 146頁、重訴卷第109 頁），足認被告丙○、甲○○、乙○○上開任意性之自白與事實相符，均堪予採為本案認定事實之依據。

⒉至上開子彈部分有無另外收費以及費用若干，被告丙○於本院審理時供稱：子彈是買槍附贈等語（重訴卷2 第169 頁），又稱：被告甲○○有另外給伊子彈的錢等語（重訴卷2 第176 頁），而證人甲○○則證稱：槍枝本身就有附子彈等語（重訴卷2 第181 頁），是以被告丙○說法前後不一，亦與證人甲○○證述有所出入，且被告丙○、甲○○亦未說明子彈如何計價，此外又無其他證據可以補強此部分被告丙○是否確有販賣子彈之行為，是依罪疑唯輕之原則，本院僅能認定上開子彈係因被告甲○○向被告丙○購買上開2 支槍枝之緣故而轉讓，併予敘明。

⒊是以被告丙○事實一之二、被告甲○○、乙○○事實一之三之犯行，均堪予認定。

㈢事實二

⒈被告乙○○有如事實二所載行為，業據其於本院審理時坦承不諱（重訴卷1 第92、93、276-280 頁、重訴卷2 第148 、212 頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局104 年4 月10日至被告乙○○仁武租屋處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可參（警卷2 第35-42 、44-68 頁），以及扣案如附表一編號1 至6 之槍枝、編號9 之土造金屬槍管、附表三所示之工具在卷可佐。又上開扣案經被告乙○○改造之槍枝送鑑定後，其中5 支具有殺傷力等情（各槍枝之鑑定結果詳見附表一編號1 至6 ），此亦有內政部警政署刑事警察局104 年6 月1 日刑鑑字第1040039481號鑑定書在卷可參（警卷4 第139- 146頁）；另扣案土造金屬槍管2 支屬公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部警政署刑事警察局106 年3 月22日刑鑑字第1060004811號函、內政部106 年4 月14日內授警字第1060871115號函等件可參（重訴卷2 第86-87 、95頁），足認被告乙○○上開任意性自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。又公訴意旨雖未論及被告乙○○持有槍砲主要組成零件部分，然此扣案如附表一編號9 所示屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2 支，既為被告乙○○置於製造上開槍支之仁武租屋處而持有，堪認係被告乙○○為進行製造可發射子彈具殺傷力槍枝之目的所持有，而為被告乙○○被訴事實二部分之起訴效力所及，本院自得併予審理。

⒉被告甲○○雖矢口否認與被告乙○○共犯事實二部分之犯行，惟此部分業據被告甲○○於偵查中檢察官訊問及本院訊問時均坦承不諱（偵卷1 第105 頁、聲羈卷第6-8 頁），且被告甲○○於警詢中亦自承：扣案槍枝中有5 支槍是伊買來給被告乙○○改造，打算由伊去找買家以25000 元至30000 元、50000 元不等價格兜售，另1 支是朋友所託要修理撞針等語（警卷1 第8 頁），此外亦不否認附表一編號1 至6 之槍枝原為其所取得後交給被告乙○○，目的就是要讓被告乙○○改造為有殺傷力之槍枝，上開槍枝在被告乙○○改造前並無殺傷力等語（聲羈卷第6 頁，重訴卷1 第92、128-129 頁），核與證人乙○○於警詢、偵查中證稱：扣案槍枝是被告甲○○拿來讓伊改造，改造槍枝之機械及器具來源是被告甲○○出資10000 元左右給伊去購買，被告甲○○說之後可以拿出去兜售，再分利潤給伊等語相符（警卷1 第35-36 頁、偵卷1 第24-26 頁）。本院參以被告甲○○之上開供述與證人乙○○之證述大致相符，且被告甲○○與證人乙○○非親非故，而依證人乙○○證稱被告甲○○曾借其100000元等情（重訴卷2 第162 頁），復無償提供扣案槍枝供證人乙○○改造等情，可見若非被告甲○○確與證人乙○○有共同製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意聯絡，並分擔提供槍枝、出資供被告乙○○購買改槍工具等行為，被告甲○○應無可能無端提供上開資金、槍枝予證人乙○○，足認證人乙○○證述上情應與事實相符，而可補強被告甲○○上開任意性之自白。

⒊證人乙○○雖於本院審理中改口證稱：伊在無意間看到被告甲○○向被告丙○購買之2 支槍枝，伊認為無法擊發，之後伊因這2 支槍與被告丙○發生爭執，伊氣不過就把這2 支槍拿來改，至於其他槍枝中有2 支（附表一編號5 、6 ）是伊拜託被告甲○○去買的，但伊沒跟被告甲○○說目的是什麼，也沒給錢，另1 支附表一編號3 之槍枝是撞針壞掉，被告甲○○請伊修理，附表一編號2 之槍枝也是被告甲○○拿來，伊沒有要與被告甲○○一起販賣改造槍枝牟利，也沒有約定報酬，改槍工具也是伊自行購置，被告甲○○沒有幫伊改槍等語（重訴卷2 第153-168 頁），而證稱被告甲○○並無與其共同製造槍枝之犯意聯絡。然依證人乙○○另於本院審理時證稱：被告甲○○並未反對伊將來自被告丙○之2 支槍拿回去改為具有殺傷力之槍枝，且被告甲○○之前就知道伊會改槍，所以被告甲○○應該知道伊拜託購買槍枝是要幹嘛，其他的槍枝是改完撞針後，再還被告甲○○等語（重訴卷2 第155 頁反面-168頁），足認被告甲○○對於證人乙○○具有製造可發射子彈具殺傷力槍枝之能力此情甚為瞭解；再者證人乙○○亦證稱附表一編號1 至6 之槍枝來源即為被告甲○○，參以證人乙○○當時甫因另案交保在外，經濟能力欠佳，且被告甲○○復自承附表一編號1 至6 之槍枝除有來自被告丙○所交付者外，尚有購自臺北、雲林等地者，衡情若非被告甲○○主觀上與被告乙○○有共同製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意聯絡，實無可能大費周章而無端提供槍枝給證人乙○○，堪認證人乙○○於本院審理中之上開證述應係出於迴護被告甲○○之說詞，而無從採為被告甲○○有利之依據。從而被告甲○○係與被告乙○○共同基於製造可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意聯絡，而以事實二所載之分工方式共同製造可發射子彈具殺傷力槍枝此情，已堪認定。又被告甲○○既與被告乙○○共同為事實二之行為，則被告乙○○為進行製造可發射子彈具殺傷力槍枝之目的，持有上開屬於槍砲主要組成零件土造金屬槍管2 支部分，乃屬被告甲○○與被告乙○○基於上開犯意聯絡所得預見之範圍，亦應屬被告甲○○與被告乙○○所共同持有，同堪予認定。

㈣事實三被告甲○○對於事實三部分之事實坦承不諱（重訴卷1 第92、129 頁、重訴卷2 第148 、211 頁反面-212頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局104 年4 月10日至被告乙○○仁武租屋處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可參（警卷2 第35-42 、44-68 頁），以及扣案如附表二編號10至19所示之毒品可佐。又如附表二編號10至19所示之毒品，確經驗出第二級毒品甲基安非他命、大麻，且甲基安非他命純質淨重逾20公克等情（鑑定結果詳見附表二編號10至19），亦有104 年8 月4 日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、104 年5 月7 日法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（偵卷3 第38-42 頁），足認被告甲○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據，此部分事實同堪予認定。

㈤事實四被告甲○○對於事實四部分之事實坦承不諱（重訴卷1 第92、129 頁、重訴卷2 第209-210 頁），並有證人丙○於警詢及本院審理中之證述可佐（警卷3 第52-54 頁、重訴卷2 第212-213 頁反面），足認被告甲○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據，此部分事實亦堪予認定。

㈥事實五被告乙○○對於事實五部分坦承不諱（重訴卷1 第92、93頁、重訴卷2 第148 頁），並有高雄市政府警察局前鎮分局104 年4 月10日至被告乙○○仁武租屋處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可參（警卷2 第35-42 、44-68 頁），以及扣案如附表二編號1 至9 所示之毒品可佐。且扣案如附表二編號1 至9 所示之物，亦經檢驗出第二級毒品MDMA、4-甲氧基安非他命、第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命，其中愷他命、對- 氯安非他命合計純質淨重逾20公克等情，亦有104 年8 月4 日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵卷3 第38-42 頁），足認被告乙○○上開任意性之自白與事實相符，堪予採為本案認定事實之依據。又公訴意旨雖未論及被告乙○○持有第二級毒品4-甲氧基安非他命、第三級毒品對- 氯安非他命，然此屬起訴書附表二編號3 至6 所列「搖頭丸」之毒品成分，而為起訴效力所及之範圍，本院自得併予審理。是以此部分事實亦堪予認定。

㈦本案事證明確，被告丙○、甲○○、乙○○上開犯行均堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠事實一之一、一之二部分

⒈按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；但其未遂犯，則以著手於犯罪行為之實施而不遂之謂；亦即行為人僅須基於詐欺之故意，著手於犯罪行為之實行而不遂，或不能發生犯罪之結果者而言，有最高法院20年上字第823 號、第3912號判例要旨、93年度台非字第232號判決要旨及司法院30年院字第2219號解釋足參。查被告甲○○於本院審理時證稱：伊知道被告丙○是在騙伊，但是伊不去跟被告丙○計較等語（重訴卷2 第217 頁），是以被告丙○原無意販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝給被告甲○○，卻仍向被告甲○○佯稱可購得可發射子彈具殺傷力之槍枝並約定交易，主觀上具有詐欺犯意，客觀上亦已著手於犯罪行為之實施，雖被告甲○○嗣後已知槍枝未能擊發而不具殺傷力，未因此而陷於錯誤，然因不願與被告丙○交惡而將款項交予被告丙○而交付財物，此與被告丙○所施用之詐術間欠缺因果關係，揆諸前開說明，核被告丙○事實一之一所為，係犯刑法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂罪。又刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一。公訴意旨認為被告丙○此部分係犯第8 條第1項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，惟本院審理後認為被告丙○實應構成上開罪名，仍在起訴之基本事實同一範圍內（事前均有約定交易內容之行為及嗣後同有交付行為），本院自得變更起訴法條而予審理。

⒉核被告丙○事實一之二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項之非法轉讓子彈罪。被告丙○同時轉讓同類之子彈違禁物，所侵害者為同一社會法益，縱令轉讓之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

⒊被告丙○基於與被告甲○○間就事實一之一所示2 支槍枝之交易關係，同時轉讓子彈予被告甲○○，而犯刑法第339 條第1 項、第3 項之詐欺取財未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項之非法轉讓子彈罪，為想像競合犯，應從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項之非法轉讓子彈罪。

⒋被告丙○曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院100 年度簡字第1902號判處有期徒刑5 月確定；因妨害性自主案件，經同上法院101 年度侵訴字第104 號判處有期徒刑7 月，復經臺灣高等法院臺南分院102 年度侵上訴字第171 號駁回上訴確定；前揭2 罪刑復經臺灣高等法院臺南分院102 年度聲字第571 號定應執行有期徒刑11月確定；另因施用毒品案件，分別經臺灣臺南地方法院101 年度簡字第2514號、102 年度簡字第938 號判處有期徒刑5 月、6 月確定。上開各罪刑經送監接續執行，於103 年8 月1 日縮刑期滿執行完畢出監，有被告丙○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。被告丙○於前開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

⒌另被告丙○之辯護人雖以被告丙○已獲檢察官之同意，應依證人保護法第14條第1 項之規定減刑，惟本院函請檢察官表示意見後，經檢察官表示：被告丙○雖有依其供述查獲改造手槍1 支，然與證人保護法所稱要件不符等語，有臺灣高雄地方法院檢察署106 年3 月10日雄檢欽黃104 偵11082 字第14506 號函可參（重訴卷2 第85頁）；另依被告丙○之偵訊筆錄記載，檢察官係表示「如果有抓到大量的槍枝」會以證人保護法請求減刑等語（偵卷第87頁）；復參以被告丙○雖供述事實一之一所販賣之槍枝，係案外人劉明豐製造，而指訴劉明豐製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，然該案件另經臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第15687 號為不起訴處分，有該案不起訴處分書可考（重訴卷1 第264 頁及反面），亦難認有依被告丙○之供述因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯，而有上開減刑規定之適用。

㈡事實一之三部分核被告甲○○、乙○○事實一之三所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告甲○○、乙○○就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○、乙○○同時持有同類之子彈違禁物，所侵害者為同一社會法益，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

㈢事實二部分核被告甲○○、乙○○如事實二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告甲○○、乙○○事實二犯罪期間持有附表一編號9 所示槍砲主要組成零件土造金屬槍管2 支，及製造槍枝後繼續持有槍枝等低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告甲○○、乙○○於事實二之時、地，分別接續製造附表一編號1 、2 、4 至6 等槍枝既遂，另附表一編號3 之槍枝則未及改造完成而尚不具殺傷力，仍在未遂階段，然各時間密接且地點相同，所侵害者均為同一社會法益，且被告甲○○、乙○○主觀上所認識者亦均應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續行為，為避免過度評價之不當，均應評價為接續犯，僅論以一非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂罪。

㈢事實三部分按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。查甲基安非他命及大麻均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，依法不得持有純質淨重二十公克以上，而被告甲○○持有如附表二編號10至19所示同屬第二級毒品之甲基安非他命及大麻合計純質淨重已達20公克，是核被告甲○○如事實三部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨認為被告甲○○持有大麻部分與被告甲○○其他有罪部分應分論併罰，尚有誤會。

㈣事實四部分

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第2 條第1 項所明定。查被告甲○○事實四行為後，藥事法第83條規定業經立法院修正，並由總統於104 年12月2 日以總統華總一義字第10400140921 號令公布施行、同年月4 日生效。修正前藥事法第83條規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之。修正後藥事法第83條則規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科7500萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科500 萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。經比較新舊法，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，可知修正後藥事法第83條並未較有利於被告，自應適用修正前之行為時法即95年5 月30日修正公布（95年7 月1 日起施行）之藥事法第83條規定。

⒉查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，未經許可不得持有或轉讓；又甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8 日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命行為即同時受藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之規範。

⒊核被告甲○○事實四之轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥行為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；再被告甲○○所犯轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係屬法規競合關係，該轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情，則修正前藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依法規競合「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項之規定論處（參照最高法院96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨）。查本案並無證據證明被告甲○○轉讓予被告丙○之甲基安非他命其淨重已達10公克以上，且被告甲○○轉讓甲基安非他命當時，被告丙○已為成年人（見本判決所載之年籍資料），故無庸依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9條之規定，加重其刑，揆諸前開說明，就被告甲○○上開轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，應依法定刑較重之修正前藥事法第83條第1 項之規定處斷。又被告甲○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予被告丙○前，持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依修正前藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用，而以毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是以被告甲○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，更無吸收關係可言，併予敘明。又公訴意旨認為被告甲○○此部分係構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，惟依上開說明，被告甲○○此部分之行為應論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，然2 者事實並無不同，本院自得變更法條而予審理。

㈤事實五部分按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討結果參照）。查MDMA、4-甲氧基安非他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，均依法不得持有；愷他命、對- 氯安非他命則為同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上。而被告乙○○持有之第三級毒品愷他命、對- 氯安非他命合計純質淨重已達20公克，是核被告乙○○如事實五部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。又本案並無證據證明被告乙○○上開毒品非同時取得，依罪疑唯輕之原則，應認為係被告乙○○同時取得。被告乙○○同時以一持有行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。

㈥被告甲○○就上開非法持有子彈、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥等罪；被告乙○○就上開非法持有子彈、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪，均屬犯意各別，行為互異，皆應分論併罰。

四、科刑

㈠爰審酌被告丙○、甲○○、乙○○上開各行為之犯罪手法及侵害製造槍枝、轉讓及持有子彈數量、轉讓禁藥及持有毒品之數量等危害法益程度，犯罪後是否有積極面對法律責任之犯後態度，並考量被告3 人之前科素行（依其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告丙○前述構成累犯部分不重複評價），以及被告丙○為國中肄業、家境勉持、無業；被告甲○○為高職肄業、從事裝潢工程；被告乙○○為國中畢業、離婚、之前擔任廚師等生活經濟狀況、智識程度、犯罪之情節等一切情狀，依序就被告丙○、甲○○、乙○○所犯之罪，量處如主文第一至三項所示之刑，並就併科罰金部分，均諭知如主文第一至三項之易服勞役之折算標準。

㈡另按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌前開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。爰就被告甲○○、乙○○所犯各罪之態樣、犯罪時間及實質侵害法益之質與量，依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之關連性、社會對此種犯罪處罰之期待等項予以綜合判斷，就被告甲○○、乙○○各罪諭知之徒刑及罰金部分定其應執行之刑，並就罰金執行刑部分均諭知如主文第

二、三項所示易服勞役之折算標準。

五、沒收刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，相關規定均於105 年7 月1 日施行。其中刑法第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後第18條第1 項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」。另修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，至「因犯罪所得之財物」部分則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。經查：

㈠被告丙○事實一之一向被告甲○○詐得之款項，為被告丙○之犯罪所得，且未扣案，復查無已實際合法發還被告甲○○或刑法第38條之2 所列得不宣告沒收或酌減情事，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定對被告丙○宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（因沒收物為現行流通之貨幣故無不宜執行沒收之情形，併予敘明）。

㈡扣案如附表一編號1 、2 、4 至6 所示槍枝、如附表一編號9 所示土造金屬槍管，均係屬違禁物，且為被告甲○○、乙○○所共同犯事實二部分犯罪而共同持有，皆應依刑法第38條第1 項規定及基於共同正犯責任共同原則對被告甲○○、乙○○均宣告沒收。扣案如附表一編號3 、附表三所示之物，為被告甲○○、乙○○持以犯事實二改造槍枝犯罪所用或預備之物，亦據被告乙○○自承在卷（偵卷1 第23頁、重訴卷1 第275 頁），亦均應依刑法第38條第2 項規定及基於共同正犯責任共同原則對被告甲○○、乙○○均宣告沒收。

㈢被告甲○○持有如附表二編號10至19所示之物，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命、大麻，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。再送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈣被告乙○○持有如附表二編號1 至4 所示之愷他命、對- 氯安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又該裝盛毒品之包裝袋，因殘留微量毒品，且無析離之實益，應視為毒品之一部分，不問屬於犯罪行為人與否，亦均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至因鑑驗而耗損之毒品，業經滅失，爰不為沒收之諭知。另被告乙○○持有如附表二編號5 至9 所示之物，經檢驗亦含有第二級毒品MDMA、4-甲氧基安非他命，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併沒收銷燬之。再送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈤另依修正之刑法第40條之2 第1 項規定，上開各宣告沒收之物，併執行之，特予指明。

㈥附表一編號7 、8 所示之子彈均已試射完畢，而無殺傷力，已非違禁物，毋庸宣告沒收；至其餘扣案物，因無證據證明與本案犯罪事實有關，亦非違禁物，均不予宣告沒收。

貳、無罪及不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：

㈠被告甲○○於事實一之一向被告丙○購買上開2 支槍枝，為可發射子彈具殺傷力之槍枝，被告甲○○購買後復與被告乙○○共同持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 支，因認被告甲○○、乙○○另共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌（即起訴書犯罪事實一）。

㈡被告丙○除轉讓事實一之二所示具有殺傷力之子彈19顆予被告甲○○外，被告甲○○、乙○○除共同持有事實一之三所示具有殺傷力之子彈19顆外，被告丙○尚轉讓具有殺傷力之子彈1 顆予被告甲○○後，由被告甲○○、乙○○共同持有（亦即公訴意旨原起訴被告丙○轉讓、被告甲○○、乙○○共同持有具有殺傷力之子彈20顆，即更正後起訴書犯罪事實六），因認就該顆子彈部分，被告丙○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項之非法轉讓子彈罪嫌，被告甲○○、乙○○另共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌（即更正後起訴書犯罪事實六）。

㈢被告甲○○明知甲基安非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，愷他命亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟基於販賣甲基安非他命及轉讓MDMA、愷他命之犯意，於事實三部分持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後，於104 年4 月7 日某時，以15000 元代價，販賣甲基安非他命37.5公克予乙○○（販入甲基安非他命部分由被告乙○○為被告甲○○製造槍械抵償），另並轉讓愷他命及MDMA20顆予乙○○，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品、第8 條第2 項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪嫌（更正後起訴書犯罪事實三㈠）。

㈣被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，竟除持有事實五部分所示之毒品外，並基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104 年4 月7 日某時，以15000 元代價，向被告甲○○販入甲基安非他命37.5公克（販入甲基安非他命部分由被告乙○○為被告甲○○製造槍械抵償），因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等罪嫌（即更正後起訴書犯罪事實五㈠）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認為被告丙○、甲○○、乙○○另分別涉有上開犯嫌，無非係以被告丙○、甲○○、乙○○於警詢、偵查中之陳述、行動電話門號0000000000號於104 年3 月16日、同年月17日之通訊監察譯文及本院通訊監察書、被告甲○○與劉勝清（代號捨我其誰）之通訊軟體通話譯文、內政部警政署刑事警察局104 年6 月1 日刑鑑字第1040039481號鑑定書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲照片38張、高雄市立凱旋醫院於104 年9 月14日以高市凱醫驗字第35478 號出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室於104 年5 月7 日出具之鑑定書等件，為其主要論據。訊據被告丙○、甲○○、乙○○均堅決否認有何上開被訴犯嫌。被告丙○辯稱：伊賣給被告甲○○之2 支槍枝無法擊發子彈，不具有殺傷力。被告甲○○辯稱：伊向被告丙○購買之2 支槍枝無法擊發，不具殺傷力，也沒有販賣甲基安非他命及轉讓MDMA、愷他命給被告乙○○；被告乙○○辯稱：被告甲○○向被告丙○購買之2 支槍枝無法擊發，不具殺傷力，伊也沒有向被告甲○○購買甲基安非他命而持有第二級毒品純質淨重20公克以上等語。

四、經查：

㈠被告甲○○、乙○○被訴共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，因無證據證明該2 支槍枝於被告甲○○向被告丙○購入時已有殺傷力，已如前述，原應就此部分為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，惟被告甲○○、乙○○上開被訴部分，與經本院認定有罪之事實二部分具有吸收犯之實質上一罪關係（被訴持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之低度行為，為之後製造槍枝之高度行為所吸收），公訴意旨亦同此旨，均不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨認為被告丙○於事實一之二所轉讓予被告甲○○後，由被告甲○○、乙○○於事實一之三所共同持有具殺傷力之子彈共計20顆，惟經試射鑑定後其中僅有19顆具有殺傷力等情，業如前述，是以就超過19顆具有殺傷力之子彈部分之1 顆子彈即不具殺傷力，被告丙○、被告甲○○、乙○○自不該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項、第4 項之未經許可轉讓、持有子彈罪嫌，就該顆子彈部分本應為被告丙○、甲○○、乙○○無罪之諭知，然此部分與前揭被告丙○事實一之二、被告甲○○、乙○○事實一之三經本院認定有罪部分，具有單純一罪關係（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），爰不另為無罪之諭知。

㈢被告甲○○被訴販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品、第三級毒品予被告乙○○部分：

⒈依被告甲○○於本院審理時供稱：扣案之甲基安非他命，是伊帶去被告乙○○仁武租屋處時放在地上，後來就被警察扣到，MDMA跟愷他命也不是伊給被告乙○○等語（重訴卷2 第185 、216 頁），而證人乙○○於警詢、偵查中雖證稱：伊以15000 元向被告甲○○購買甲基安非他命一兩（37.5g)，價錢15000 千元、MDMA（搖頭丸）20顆，價錢4000元，愷他命是被告甲○○無償請伊，錢從工資裡扣等語（警卷1 第37頁、偵卷1 第25、27、98-99 頁），然其嗣於本院審理中則改口證稱：之前伊說被告甲○○販賣毒品部分是不實在的，被告甲○○並未販賣甲基安非他命給伊，至於愷他命、MDMA也是伊所有，不是被告甲○○提供，因為當時伊認為是被告甲○○帶警察來抓伊，伊才說是被告甲○○販賣、轉讓等語（重訴卷第149 頁反面-152、162 頁），前後已有不一，原有可疑。且參以被告甲○○若係意圖營利而販賣甲基安非他命給被告乙○○，則其他毒品部分亦應一併計價，何以又將數量不少之愷他命贈與乙○○？亦與常理有違，此外又別無其他補強證據證明證人乙○○於警詢、偵查中之證述與事實相符，是以證人乙○○於警詢、偵查中之證述即無從逕予採信。

⒉又按毒品危害防制條例第四條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照），被告甲○○雖於偵查中表示同意被告乙○○以15000 元抵償扣案之甲基安非他命此情，然仍表示並未向被告乙○○收錢等語（偵卷1 第99頁），是依被告甲○○、證人乙○○歷次之供述、證述，證人乙○○並未將上開15000 元交給被告甲○○，則被告甲○○與證人乙○○間是否已就甲基安非他命價金15000 元，以由證人乙○○為被告甲○○製造槍械抵償之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即攸關雙方是否就買賣毒品之重要內容有所表示，而著手實行販賣毒品之行為。然依被告甲○○、證人乙○○之上開供述、證述內容，亦難認為被告甲○○與證人乙○○已就此情有所意思表示而達成契約之合致，是亦無從僅憑被告甲○○上開不利於己之供述，遽行認定被告甲○○有上開販賣第二級毒品、轉讓第二級、第三級毒品給證人乙○○之行為。而此部分原應為被告甲○○無罪之諭知，然被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分與經本院認定有罪之事實三部分，具有高度行為與低度行為（持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）之吸收犯實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；至被告甲○○被訴轉讓第二級、第三級毒品予被告乙○○部分，因公訴意旨認為與被告甲○○上開販賣第二級毒品部分為數罪關係，應另為無罪之諭知。

㈣又本案既無法證明被告甲○○有上開販賣第二級毒品予被告乙○○之事實，即無證據證明被上開被告乙○○被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（甲基安非他命部分）之行為，此部分原應為被告乙○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此與被告乙○○上開經本院認定有罪之事實五部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、公訴不受理及不另為不受理部分

一、公訴意旨另以：

㈠被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月10日17時30分許，在高雄市仁武區後港巷，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1 次（更正後起訴書犯罪事實四）。

㈡被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年4 月10日下午某時許，在被告乙○○仁武租屋處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用甲基安非他命1 次（更正後起訴書犯罪事實五㈡）。

二、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序（最高法院103 年度台非字第354 號、102 年度台非字第421 號判決意旨參照）。從而，依修正後規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。是以，「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內再犯」或「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內已再犯，經依法追訴處罰後，再度施用毒品」均係施用毒品案件之特別起訴要件，倘檢察官對不符合特別起訴要件之施用毒品犯行，逕行提起公訴，即屬起訴程序違背規定。

三、經查：被告甲○○、乙○○分別有上開施用第二級毒品行為，固有其等之濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、顯示被告甲○○、乙○○採尿檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可考（偵卷2 第11-12 頁、偵卷3 第17-18 頁）。然查：

㈠被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院88年毒聲字第1277號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年7 月27日執行完畢釋放，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度少連偵字第85號為不起訴處分確定，其前受觀察、勒戒之執行完畢釋放後，已逾5 年均未涉犯施用毒品案件一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。是以檢察官原應依同條例第20條之規定，聲請法院裁定送觀察、勒戒，惟檢察官逕行起訴，其起訴程序顯屬違背規定，且無從補正，被告甲○○此一被訴部分，本應為公訴不受理之諭知，惟此部分與被告甲○○前揭業經論罪科刑之事實三所示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行間，係高、低度行為吸收關係之實質上一罪，爰不另為不受理之諭知。

㈡被告乙○○前於92年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院92年毒聲字第4800號令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月19日停止戒治釋放，於93年7 月28日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢後，已逾5 年均未涉犯施用毒品案件一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是以檢察官原應依同條例第20條之規定，聲請法院裁定送觀察、勒戒，惟檢察官逕行起訴，其起訴程序顯屬違背規定，且無從補正，被告乙○○此一此部分即應為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項、第303 條第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第第2 項、4 項，毒品危害防制條例第11條第2項、第4 項、第5 項、第18條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第3 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。

附表一：（扣案槍枝、子彈）┌──┬─────────────┬──┬───────────────┐│編號│ 扣案物名稱 │數量│鑑定結果 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 1 │改造槍枝（含彈匣） │1 支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製││ │（槍枝管制編號0000000000）│ │造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成││ │ │ │，擊發功能正常，可供擊發適用子││ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 2 │改造槍枝（含彈匣） │1 支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製││ │（槍枝管制編號0000000000）│ │造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成││ │ │ │，擊發功能正常，可供擊發適用子││ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 3 │改造槍枝（含彈匣） │1 支│認係改造手槍，由仿WALTHER 廠 ││ │（槍枝管制編號0000000000）│ │P99 型半自動手槍製造之槍枝，換││ │ │ │裝土造金屬槍管而成，經操作檢視││ │ │ │，撞針凸出量不足，無法供擊發適││ │ │ │用子彈使用，依現狀，認不具殺傷││ │ │ │力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 4 │改造槍枝（含彈匣） │1 支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製││ │（槍枝管制編號0000000000）│ │造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成││ │ │ │，擊發功能正常，可供擊發適用子││ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 5 │改造槍枝（含彈匣） │1 支│認係改造手槍，由仿WALTHER 廠 ││ │（槍枝管制編號0000000000）│ │P22 型半自動手槍製造之槍枝，換││ │ │ │裝土造金屬槍管而成，擊發功能正││ │ │ │常，可供擊發適用子彈使用，認具││ │ │ │殺傷力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 6 │改造槍枝（含彈匣） │1 支│認係改造手槍，由仿WALTHER 廠半││ │（槍枝管制編號0000000000）│ │自動手槍製造之槍枝，換裝土造金││ │ │ │屬槍管而成，擊發功能正常，可供││ │ │ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 7 │制式子彈 │8 顆│認均係9mm 制式子彈，採樣5 顆試││ │ │ │射，均無法擊發，認不具殺傷力。││ │ │ │另3 顆均可擊發，認具殺傷力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 8 │非制式子彈 │23顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組││ │ │ │合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭而成││ │ │ │，試射16顆，均可擊發，認具殺傷││ │ │ │力；5 顆，雖可擊發，惟發射動能││ │ │ │不足，認不具殺傷力；2 顆，均無││ │ │ │法擊發，認不具殺傷力。 │├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│ 9 │土造金屬槍管 │2 支│經鑑定屬於槍砲主要組成零件 │└──┴─────────────┴──┴───────────────┘