最高法院九十六年度台上字第三五八二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五八二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一二三七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有或轉讓。竟基於轉讓上述二種毒品之概括犯意，於民國九十四年

二、三月間，在台北縣三重市○○○路劉建良（下稱劉某）之住處，轉讓海洛因及安非他命一次（數量均不詳）予劉某施用。另又在同市○○路一九九之五號劉某租屋處，轉讓海洛因及安非他命一次（數量均不詳）予劉某施用。上訴人又自同年二月間某日起，至同年四月間某日止，在劉某住處連續同時轉讓海洛因及安非他命四、五次（數量均不詳）予劉某之女友林昭伶施用。嗣於同年七月二十三日凌晨一時許，為警在劉某之租屋處查獲上訴人，並扣得其所有預備供轉讓所用之海洛因二包（驗餘淨重○．一一公克）及安非他命八包（驗餘淨重一二．四九公克）等情。因而維持第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑（量處有期徒刑一年十月）；及連續轉讓第二級毒品罪刑（量處有期徒刑一年二月）；並定其應執行刑為有期徒刑二年十月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、本件檢察官起訴意旨指上訴人係以一個轉讓行為而涉犯「轉讓第一級毒品罪」及「轉讓第二級毒品罪」二罪，為想像競合犯等情（見起訴書第二頁）。而觀之原判決事實欄之記載：上訴人基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十四年二、三月間，先在劉建良之住處轉讓海洛因及安非他命一次予劉某施用；又在劉某之租屋處轉讓海洛因及安非他命一次予劉某施用；另又自同年二月間某日起，至同年四月間某日止，在劉某住處連續「同時」轉讓海洛因及安非他命四、五次予林昭伶施用等情；似亦認定上訴人每一次轉讓之標的物，均包括「海洛因」及「安非他命」二種毒品在內。倘若無訛，則上訴人雖有連續多次轉讓毒品供他人施用之情形，但其每一次所轉讓之毒品，既包括「第一級毒品海洛因」及「第二級毒品安非他命」二種毒品，則其每一次同時轉讓二種毒品之行為，即有一行為而觸犯數罪名之「想像競合犯」之情形。究竟實情如何？上訴人是否每一次均同時將海洛因及安非他命二種毒品轉讓予劉建良或林昭伶施用？此與上訴人轉讓上述二種毒品之行為應否依刑法第五十五條前段從一重處斷攸關，自有詳加調查釐清明白之必要。乃原審對此未詳加審酌研析論敘明白，遽就上訴人轉讓「第一級毒品海洛因」及「第二級毒品安非他命」之行為，予以分論併罰，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決就其所認定上訴人轉讓第二級毒品安非他命部分之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」。然查「安非他命」雖係上述條例第二項第二款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第八十三條第一項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」

等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。乃原判決竟依毒品危害防制條例第八條第二項之規定論以「轉讓第二級毒品罪」，依上述說明，其適用法則自有不當。㈢、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：上訴人在劉某住處或租屋處，先後轉讓海洛因及安非他命予劉某及林昭伶共「五次」等情。原判決則認定上訴人先在劉某住處轉讓海洛因及安非他命一次予劉某施用；繼又在劉某租屋處轉讓海洛因及安非他命一次予劉某施用；其後又連續在劉某住處同時轉讓海洛因及安非他命四、五次予林昭伶施用等情。是原判決認定上訴人轉讓「海洛因及安非他命」予劉某及林昭伶之次數共計「六、七次」，已超過起訴意旨所指之「五次」。原判決就上訴人前揭超過起訴書所指轉讓毒品「五次」

部分之犯行一併予以審理，但並未說明其何以得就該超過起訴書所記載之犯罪事實部分一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。㈣、本件依檢察官起訴書及警方扣押物品目錄表之記載暨卷附毒品照片之顯示，警方查扣上訴人所有之海洛因二包淨重合計為「二．四公克」；安非他命八包淨重合計為「六五．一公克」。且經警方以電子磅秤秤得扣案海洛因二包之淨重分別為「○．一公克」、「二．三公克」；扣案之安非他命八包之淨重分別為「一．二公克」、「一七．六公克」、「六．六公克」、「一三．八公克」、「一七．四公克」、「六公克」、「一．八公克」、「○．七公克」，有起訴書、警方扣押物品目錄表、毒品照片及警詢筆錄附卷可稽（見偵查卷第二十五頁、第四十二頁、第六十四頁）。原判決雖依憑法務部調查局之鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局之鑑定書，認定警方查扣上訴人所有之安非他命八包之驗餘淨重合計為「一二．四九公克」，海洛因二包之驗餘淨重合計為「○．一一公克」等情。然依卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載，其係將扣案之安非他命八包分別編為「編號一至編號八」，於鑑驗時僅隨機抽取其中一包即編號一加以鑑驗。經鑑驗結果，該編號一安非他命之原淨重為「一二．七○公克」，取「○．二一公克」鑑定用罄，餘淨重為「一二．四九公克」，有該局鑑定書影本一份附卷可稽（見偵查卷第一五五頁）。是「一二．四九公克」僅係扣案其中一包（即「編號一」）安非他命驗餘之淨重，並非本件警方查扣上訴人安非他命八包（即編號一至編號八）之總淨重，是原判決關於查扣安非他命八包重量之認定似有錯誤。又法務部調查局鑑定通知書雖記載「送驗白粉含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重○．一一公克（空包裝重○．二二公克）」等情。但本件查扣之海洛因共有二包，經警方以電子磅秤秤量結果，其淨重分別為「○．一公克」及「二．三公克」，二包淨重合計「二．四公克」，與法務部調查局鑑驗結果之淨重僅「○．一一公克」，二者相差甚鉅。究竟原因何在？是否法務部調查局僅就查扣之二包海洛因取樣其中一包（即警方秤量重量為○．一公克之該包）加以鑑驗？其鑑定通知書所記載之海洛因淨重「○．一一公克」，是否僅指取樣鑑驗之其中重量較少之一包海洛因之重量而言？此與本件查扣毒品實際重量暨諭知沒收銷燬範圍之認定攸關，自有加以調查釐清明白之必要。原審未詳加根究調查明白，遽為上述認定，尚嫌調查未盡。㈤、原判決認定警方在劉某之租屋處所查扣之海洛因二包及安非他命八包暨其外包裝袋，均係上訴人所有「預備供轉讓所用」之物，因而依刑法第三十八條第一項第二款之規定，將上述毒品之外包裝袋（其中海洛因外包裝袋二只，安非他命外包裝袋八只）宣告沒收（見原判決第一頁第二十九行至第三十一行，第九頁第六行至第十行）。但並未說明其憑以認定上述毒品及其外包裝袋均係上訴人「預備供轉讓所用」之證據及理由，已嫌理由不備。且海洛因及安非他命取得並非容易，價格亦甚昂貴，何以上訴人竟「預備」

將上述海洛因二包及安非他命八包均「無償轉讓」予他人？其原因何在？又其預備轉讓予何人？此與上述毒品之外包裝袋究應依刑法第三十八條第一項第二款，或依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收有關，自有詳加調查釐清明白之必要。原審未詳加調查釐清明白，遽認上述毒品之「外包裝袋」均係上訴人所有「預備供轉讓所用」之物，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦嫌調查未盡。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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