最高法院九十三年度台非字第二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月十九日

第二審確定判決（九十二年度上易字第六六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察

署九十二年度偵字第二九七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又詐欺罪之成立，除行為人有為自己或第三人不法所有之意圖外，尚須行為人施用詐術，使人陷於錯誤，信以為真，因而將財物交付為要件，苟被害人並未因行為人之行詐而陷於錯誤者，即不能遽以詐欺之刑責相繩，此觀刑法第三百三十九條之規定自明。查被害人吳高美玉於第一審法院審理時供稱：我知道她們是一個詐欺集團，我故意騎機車先後到我小兒子、大兒子家繞了一圈，再到台灣銀行台南分行，我如果直接騎車到派出所或警察局去，被告機警見狀即會遁逃，我故意騎機車到台灣銀行台南分行領錢，再於該分行內通知警員派警前來緝獲等語。足見被害人並未因被告之行騙而陷於錯誤，揆諸上開說明，顯與詐欺罪之構成要件不合。奈原判決理由竟謂：被害人平日雖在菜市場販賣水果蔬菜，然見多識廣，發現係金光黨，或類似之騙徒，憑其機智，暗中通知警員將被告逮捕，繩之以法，被告之辯解無非卸責之詞，不足採信云云，不僅判決理由矛盾，且有適用法則不當之違法。二、案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴審，應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；但其未遂犯，則以著手於犯罪行為之實施而不遂之謂；亦即行為人僅須基於詐欺之故意，著手於犯罪行為之實行而不遂，或不能發生犯罪之結果者而言 (本院二十年上字第八二三號、上字第三九一二號判例、司法院三十年院字第二二一九號解釋參照）。本件原確定判決認定被告甲○○意圖為自己不法所有之犯意聯絡，與三位不詳姓名成年男子共同合組詐騙集團，其等以設置陶瓷攤位，攤位上有籐圈可投擲，並以成堆低價遙控汽車吸引詐騙之對象，其中一男子扮演老闆，被告則與另二位男子扮演圍觀顧客；適被害人吳高美玉遇紅燈停車，被告見機不可失，即對之佯以三輛遙控汽車只賣新台幣 (下同）五千元，被害人即下車察看，被告見被害人有所動心，即由其中一男子提議，以丟籐圈到陶瓷獸頭上定輸贏方式以賭博錢財，被害人猶推辭中，被告即與另一男子假意與該男子下注，並各賭輸被告及另一男子一萬元及三千元，以引被害人上當，被害人尚不及反應，該男子已將籐圈丟進陶瓷獸頭，並對被害人稱其已輸錢，須給付賭注一萬五千元，被告則假意代被害人清償五千元，並要求另支付一萬九千元，被害人乃佯稱欲至銀行提錢，伺機向駐警姚清潔報案而查獲，因論被告共同詐欺取財未遂罪刑。原確定判決既認定被告有串通他人以丟籐圈賭輸贏之方式，誘使被害人上當與之對賭之詐欺犯意，客觀上亦已著手於犯罪行為之實施，被害人雖知悉被告等人係一詐騙集團，未因被告之施詐而陷於錯誤，揆諸前開說明，被告仍應成立詐欺取財未遂罪，核無適用法則不當之違法。非常上訴意旨謂被害人於第一審法院審理時供稱：其知悉被告等為一詐欺集團，才故意騎機車先後到兩個兒子住家繞了一圈，再到台灣銀行台南分行領錢，伺機報警，如直接騎車到警局，被告機警，見狀即會遁逃等語，被害人並未因被告之行騙而陷於錯誤，顯與詐欺罪之構成要件不合云云，指摘原判決有理由矛盾及適用法則不當之違背法令，殊難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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