最高法院九十七年度台上字第三四九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三四九０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一二九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第一五五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品；又連續販賣第二級毒品；又轉讓第一級毒品；又連續轉讓第二級毒品等罪刑，固非無見。

惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。又認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。原判決認定上訴人販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人連兆恩（原名連文雄），係以連兆恩於檢察官面前之證言及其於警詢時之陳述，證人張雅雯於檢察官面前之陳述，為其所憑之部分證據，並於判決理由敘明有各該筆錄在卷可考「（參台灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七九號卷第九至一○頁）」、「（參雲林縣警察局西螺分局西警偵字第○九五一○○○○一五號卷第二頁）」、「（參台灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八一號卷第九至十一頁）」等語；認定上訴人販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人陳德慶，係以陳德慶於檢察官偵查及警詢時之陳述為所憑證據之一，並敘明有各該筆錄附卷可稽「（參台灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八○號卷第八至九頁）」等語。但本案卷內並無前述台灣雲林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七九、八○、八一號卷及雲林縣警察局西螺分局警詢卷，亦無原審曾經調閱上開卷宗之資料，原判決以之為認定犯罪之根據，難認適法。而依審判筆錄之記載，原審於審理期日並未提示、宣讀前述偵查卷宗、筆錄以及連兆恩、陳德慶警詢筆錄或告以要旨之記載，前項證據，顯然未經合法調查，原審遽採為判決之基礎，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定應於審判期日調查之證據未予調查之違法，並違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項，舉凡犯罪之時間、地點、方法、態樣等項，必須詳為記載，使其可得分辨，始足為適用法令之基礎。又修正前刑法連續犯之各個行為，本可獨立成立犯罪，祇因犯意概括，法律上以一罪論而已，故其每一次之行為，應屬可分，須分別予以認定，然後依修正前刑法第五十六條規定論以一罪。原判決事實及附表二、三，僅籠統認定上訴人基於概括犯意，自民國九十四年十一月間至九十五年一月七日止，每次以一小包一千元（新台幣，以下同）之代價，販賣海洛因予連兆恩四次，販賣甲基安非他命予連兆恩六次，以一小包五百元之代價，販賣甲基安非他命予陳德慶二次；另基於概括犯意，約於九十五年一月七日前一星期內之某日，轉讓海洛因予連兆恩一次，九十五年一月七日前一星期內起至同年一月七日止，轉讓甲基安非他命予連兆恩三次，自九十四年十二月間某日起至九十五年一月七日止，轉讓甲基安非他命予陳德慶二次等情。惟前述販賣及轉讓第一、二級毒品之時間，多所重疊，另陳德慶陳稱多與連兆恩一起去找上訴人等語，則上訴人究竟係分別或同時販賣、轉讓第一、二級毒品及其時間、次數，自應明白認定，於事實欄詳細記載，始足為適用法律之依據。原判決未為此認定，事實未臻明瞭，本院自無從為法律上之判斷。㈢原判決就上訴人轉讓第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。然查甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。且原判決並未認定上訴人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件上訴人轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷。乃原判決竟依毒品危害防制條例第八條第二項之規定論以轉讓第二級毒品罪，依上述說明，其適用法則自有不當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分（原判決乙、九部分），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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