最高法院九十八年度台上字第二二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

聶齊桓律師

　　　　　　姜　萍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第四０一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第五九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命均不得販賣，竟仍基於販賣海洛因及安非他命之概括犯意，先依次於民國九十二年十月間，在宜蘭市火車站前，以新台幣（下同）二十萬元向王銘德販入安非他命半公斤（五百公克）；九十二年十二月間，在宜蘭市○○路麥當勞前，以十五萬元向王銘德販入安非他命半公斤；九十三年二月二十六日，在宜蘭市火車站前，向王銘德販入安非他命二百公克（未談妥價錢），及由不詳管道販入第一級毒品海洛因後，再透過其所持用非其所有之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話對外聯絡，先後販賣海洛因三次予鄭紹群，計：九十三年一月初在宜蘭市○○路○段一一八號六樓之五鄭紹群租屋處，販賣第一級毒品海洛因一兩予鄭某；九十三年一月底在同地點販賣第一級毒品海洛因半兩予鄭紹群；九十三年二月中旬在同地點販賣第一級毒品海洛因半兩予鄭紹群，並已由鄭某交付上訴人前二次之價款計二十二萬五千元。另又先後販賣第二級毒品安非他命六次予鄭紹群，計：九十三年一月初在同地點販賣第二級毒品安非他命一兩予鄭紹群，以後每星期販賣予鄭某第二級毒品安非他命一次，每次一兩，至同年二月中旬止，並已由鄭某交付上訴人前五次之價款，共計十五萬五千元。嗣經警對上訴人使用之前開行動電話實施通訊監察，於九十三年二月二十六日十九時三十七分十八秒截獲王燕增以所持用之門號0000000000號行動電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話欲購買毒品，並要求將毒品送往位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段六一號玫瑰園汽車旅館一一二號房後，旋於同日二十二時二十分許至上址當場查獲等情。因將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判分別論處上訴人連續販賣第一級毒品（處有期徒刑八年）、連續販賣第二級毒品（處有期徒刑五年）等罪刑。固非無見。

惟查：（一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。又毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，係以行為人以營利之目的，販入或賣出第一、二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人有無營利意思，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品等罪刑，於事實欄既未認定上訴人係以營利之意圖，販入或賣出海洛因及安非他命毒品，於理由內又未說明上訴人係以營利之意圖，販入或賣出海洛因及安非他命所依憑之證據及其理由，自不足為適用法律之依據。（二）犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知。原判決認定警方查獲上訴人後，由上訴人帶同警方人員前往其宜蘭縣宜蘭市○○路十六之七號三樓住處，扣得安非他命（毛重二九點七公克）及分裝袋一大包等情；如若無誤，則該分裝袋一大包，似尚未用以包裝海洛因或安非他命，應僅屬上訴人供犯罪預備之物，原判決遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，依上說明，顯有適用法則不當之違誤。（三）犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題。上訴人於九十三年二月二十六日十九時三十七分十八秒，以其使用之門號0000000000號行動電話與王燕增使用之門號0000000000號行動電話通聯，其通訊監察譯文記載：「王燕增：我要女生，你馬上送來。甲○○：妳每一次要買就馬上，妳也等我事情辦完。王燕增：好啦」（見警局卷第一二七頁），以及原判決認定：「所謂之女生，於一般犯罪人口所指者當係第一級毒品海洛因」（見原判決正本第七頁第二九行、第三十行）；如若俱屬無訛，則上訴人與王燕增就購買第一級毒品海洛因之事，是否已達成意思表示之合致﹖若未達合致，上訴人何以攜帶海洛因擬赴宜蘭縣宜蘭市○○路○段六一號玫瑰園汽車旅館與王燕增見面﹖若已達成意思合致，能否執上訴人於未及會晤王燕增之際已為警查獲，即認其尚未實行販賣第一級毒品犯罪構成要件之行為﹖俱待研求。原判決遽以上訴人為警查獲時，尚未與王燕增接觸云云，說明上訴人此部分行為尚不能論以販賣第一級毒品罪，自難謂為適法。（四）依起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○明知毒品危害防制條例明定第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十二年十月間起，先後多次向王銘德販入第二級毒品安非他命二百公克至五百公克不等，或由不詳管道販入第一級毒品海洛因後，再透過其所持用門號為00000000

00、0000000000、0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，並連續販賣予王燕增及多位年籍不詳之人」，則原判決認定：上訴人先後三次販賣海洛因毒品予鄭紹群及先後六次販賣安非他命毒品予鄭紹群等事實，似未經檢察官提起公訴，原判決未說明就前開事實併予審理之理由，自屬理由不備。（五）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，仍應具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。原判決理由雖說明：「證人鄭紹群於本院（指原審，下同）證稱：『（問：交給你毒品之人是否在庭之被告甲○○？）不是』，核與其先前於警詢、原審（指第一審，下同）九十四年度訴字第八二號案準備程序、審理中之陳述不符，經查該證人在警詢、原審之陳述，並無被違法取供之情形，且其陳述核與事實相符，本院認其先前之陳述具有較可信之特別情況，應可採信」（見原判決正本第十頁第二五行至第三十行）；惟證人鄭紹群之警詢陳述，縱係出於自由意思，惟此與其在法院受訊問之情形有何不同﹖何以能執此認定其於警詢之陳述具有「較為可信之特別情況」？原判決對於證人鄭紹群之警詢陳述究竟如何具有「較為可信之特別情況」，並未詳加剖析論述明白，僅以其警詢陳述係出於自由意思，即謂具有較為可信之特別情況，復未說明證人鄭紹群之警詢陳述，何以為證明本件犯罪事實存否所必要﹖即適用上揭傳聞法則例外之規定，採納證人鄭紹群之警詢陳述作為判決之基礎，此部分採證法則之運用自屬可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由五），檢察官認與上開撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ