臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第192號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第192號

上訴人

即被告

楊琦文

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國107年8月24日第一審判決（107年度訴字第84號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度毒偵字第315號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第361條第2項法律見解分析：

（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。

（二）次按「刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：『依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。』嗣經修正通過僅保留『上訴書狀應敘述具體理由』之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免『空白上訴』，故所稱『具體理由』，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。」（最高法院106年7月4日106年度第8次刑事庭會議決議、107年度臺上字第2853號判決意旨參照）。亦即所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由為必要，但如僅泛言原判決認事錯誤、用法不當、量刑失衡，卻無實際的論述內容，仍難謂適合，不能准許（最高法院107年度臺上字第3010號、第582號判決意旨參照）。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由及其所憑，皆難謂係具體理由，據此所提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許（最高法院107年度臺上字第379號、106年度臺上字第3502號判決意旨參照）。

（三）最高法院106年度臺上字第162號、第1764號判決復進一步認「憲法第16條所定人民訴訟權之保障，就規範目的而言，應合乎有效的權利保障及有效的權利救濟之要求，在權利救濟的司法制度設計上，其應循之審級制度及相關程序，立法機關雖得衡量訴訟性質以法律為合理之規定，惟參之已具內國法性質之公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第14條第5項揭櫫：『經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。』及公政公約第32號一般性意見第48段之論述，公約所指由上級審法院覆判有罪判決的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法律進行實質性覆判，倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而不考量事實情況，並不符合本項義務之要求。可見，有罪判決之刑事被告除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權（例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所設不得上訴之規定，係以非重罪且被告無爭執之案件為適用對象，並以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先已使被告充分了解，即使第一審法院判決即是終審，仍無損其正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，否則原則上應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，乃國際公約所認定之最低人權標準，同時係刑事審判中對刑事被告最低限度之保障，具有普世價值，亦屬我國國際法上之義務。」前開最高法院一致之見解，係俾落實公政公約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨。

（四）最高法院前開決議後，見解有認：

1、「經查第一審判決於對被告為科刑輕重之審酌時，已說明『爰審酌……其（即被告，下同）於本院審理時已坦承全部犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費……，暨其犯罪之動機、目的、素行、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如（第一審判決）主文所示之刑，並定其應執行刑』等情綦詳，而綜觀第一審判決上開說明審酌『一切情狀』之意旨，顯見其對被告為科刑輕重之審酌時，就被告本件犯罪後之態度，包含被告吸毒後自行去醫院喝『美沙冬』戒毒一節已為斟酌，僅係行文較為簡略而已，並非就被告使用『美沙冬』戒毒一節全未審酌。檢察官上訴意旨指摘原判決認為第一審判決就上情已予審酌為不當云云，依上述說明，要屬誤解。又原判決以第一審判決所量處之刑，並無違法或顯然失當之情形；而被告所舉之第二審上訴理由，係以第一審已審酌之科刑輕重事項（即包含被告犯罪後態度之於吸毒後自行去醫院喝『美沙冬』戒毒一節），重複主張請求原審予以從輕量刑，且其僅泛謂請求從輕量刑，並未具體指摘第一審判決之量刑究有如何違法或不當之情形，因認其上訴理由在形式上雖已指摘第一審判決量刑過重，然實質上其並未就第一審判決之量刑究有如何違法或不當之情形，舉出相關之具體事由足為其理由所憑，尚不足以影響第一審判決對被告所量定之刑，在實質上顯與未具體敘述上訴理由無異，因認其所提第二審上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所規定之『具體理由』不符，其上訴不合法定要件，乃未經言詞辯論程序即逕予駁回，經核於法尚無違誤。」（最高法院106年度臺上字第2833號判決意旨參照）。

2、「本件原判決以上訴人陳○○對第一審論處其持有第二級毒品純質淨重20公克以上（累犯）罪刑之判決，提起第二審上訴，其上訴書狀未敘述具體理由，因認其上訴違背法定要件，逕予駁回，已詳敘所憑之理由。上訴意旨除泛謂伊已認罪，本案量刑仍屬過重，違背比例原則，且較其他案件定執行刑為重，應斟酌從輕量刑云云，而未具體指摘原判決有如何之違背法令，自非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。」（最高法院107年度臺上字第1115號判決意旨參照）。

3、「本件原判決以上訴人陳○○...提起第二審上訴，其上訴狀僅敘述：我僅國中肄業，家有丈夫、父母，胞弟在監執行，父親罹病，需人照顧，經此教訓，將努力戒除毒癮，第一審量刑太重云云。...上訴意旨，不足以認為第一審判決有何不當或違法者，顯非屬具體之理由，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決於法並無不合。」（最高法院106年度臺上字第3640號判決意旨參照）。

4、「本件原判決以上訴人陳○○...提起第二審上訴，其上訴狀僅敘述：我僅國中肄業，家有丈夫、父母，胞弟在監執行，父親罹病，需人照顧，經此教訓，將努力戒除毒癮，第一審量刑太重云云。...上訴意旨，不足以認為第一審判決有何不當或違法者，顯非屬具體之理由，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決於法並無不合。」（最高法院106年度臺上字第3640號判決意旨參照）。。

5、「張○○、林○○提起第二審上訴書狀形式上雖略述理由，但張○○僅略稱：其經濟困頓、需扶養92歲之祖母，求予從輕量刑等語；林○○則略謂：其始終坦承犯行，犯後態度良好，而其轉讓對象，本為毒品成癮之人，其行為之非難性、歸責性不高，且尚有雙親賴其扶養，第一審判決量刑過重等語。原判決已說明張○○、林○○所陳上情，多已為第一審判決量刑時所審酌，其等上訴書狀形式上雖有敘述上訴理由，然未具體敘明其等得以再從輕量刑之事由，不足以認為第一審判決本旨有何不當或違法，認其等之第二審上訴為不合法，乃不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第367條前段、第372條駁回其等在第二審之上訴。由形式上觀察，原判決於法並無不合。」（最高法院107年度臺上字第347號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告楊琦文（下稱被告）於民國95年服刑完迄今從未再犯，10餘年來接受美沙冬治療並定期驗尿，從未再犯，檢察官亦有監聽譯文，均無問題。警方持搜索票亦查無毒品，因屬包工販賣毒品，故被告自動挺身檢舉，在檢方查無實證下，被告自願接受驗尿，並當庭承認吸食毒品乙次。後於公設辯護人協助下與檢察官進行犯罪協商，檢察官求刑7年，經公設辯護人與被告認為太重，故未協商成立，後方才發現檢察官起訴書起訴為5年內再犯，加重其刑，亦或未協商成立，法官覺得被告犯後態度不佳，這十餘年被告時刻要做一位對社會有功能的一份子，認真工作，從事水電包工，獨力扶養12歲兒子，接受美沙冬治療、驗尿，一直以來，被告相信法律是一種手段，目的並不是將罪犯關押，而是要讓人知廉恥、守法律，請重新審視，從輕量刑。

三、惟查：

（一）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度臺非字第97號、106年度臺非字第114號、105年度臺非字第137號、104年度臺非字第265號、103年度臺非字第354號號、102年度臺上字第2042號、97年度臺非字第540號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。則起訴書所載「被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，再犯本案施用毒品罪」無非在說明本件應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰，原判決亦同此說明，並未因此加重其刑，上訴意旨對此應有誤會。

（二）又原審就量刑部分業已審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，復有如原判決理由欄二所載多次因施用第一級毒品案件，經科處罪刑暨執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行已非良善，竟仍故態復萌，再犯相同之本罪，自足認被告係無視毒品於自身健康之戕害，暨國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，守法觀念有所不足，復未能澈底戒除施用毒品之惡習，所為確屬可議，自有賴科予相當刑罰負擔以杜絕毒癮誘惑之必要；另念被告犯罪後坦承犯行，態度堪可（惟其前於偵查中仍係否認犯行，辯稱：如果伊尿液送驗後呈現第一級毒品陽性反應，係美沙冬造成的云云，是此併為被告不利之量刑因素），且本件再犯時距前案最末次犯行已有相當年日，並非密接，加以被告自102年2月23日起，業持續在衛生福利部臺東醫院接受替代療法藥物治療，整體出席率達77％，且於106年1月25日、5月15日、9月8日、107年2月3日及本次犯行後之107年5月18日，各該期日之尿液檢驗結果均為嗎啡陰性反應，有衛生福利部臺東醫院診斷證明書1紙在卷可憑，亦足知被告非無積極戒除毒癮之決心，應值肯定，尤其施用毒品本質屬自戕行為，未對他人法益造成直接侵害，更未顯然衝擊社會法秩序之平和，要與一般刑事犯罪有所不同；兼衡被告職業為水電工、教育程度高中畢業、家庭經濟狀況小康、家庭生活支持系統尚非健全及前案科刑之矯治效果等一切情狀，量處有期徒刑10月。則原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度。且已審酌上訴意旨所述接受美沙冬治療、坦承犯行之犯罪後態度等情狀。則被告上訴書狀空泛請求從輕量處，難認已具體指摘第一審判決有何量刑等足以影響判決本旨之不當或違法情形，難謂其等上訴書狀已經敘述具體理由。

六、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠