最高法院107年度台非字第97號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第97號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱奕勇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國106年10月24日第一審確定判決（106年度審訴字第743、847號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第1429、1611號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，而法院受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第303條第1款、第379條第5 款分別定有明文。按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決，始稱適法（最高法院106 年度台非字第67號判決意旨參照）。二、查被告邱奕勇前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5626號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89 年9月30日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3327號為不起訴處分確定（下稱甲案）；5 年內再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7978號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第1518號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經該院以91年度毒聲字第3335號裁定停止強制戒治並交付保護管束出所，於92 年5月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第5 號為不起訴處分確定（下稱乙案），此有上開案件不起訴處分書及全國刑案資料查註表附卷可稽。而本件被告係於106 年3月1日、3月5日，施用第一級毒品海洛因，所涉施用毒品罪，係在乙案強制戒治執行完畢5 年後再犯，而乙案強制戒治執行完畢5 年內，被告並無再犯施用毒品罪之情事；揆諸前開說明，本件檢察官應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，始屬適法，然原署檢察官疏向原審法院起訴，原審法院亦疏未注意未為不受理之判決，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

㈡、本件被告前於89年間因初犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89 年9月30日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3327號為不起訴處分確定；然於5 年內復因二犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7978號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以91年度毒聲字第1518號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經該院以91年度毒聲字第3335號裁定停止強制戒治並交付保護管束出所，於92 年5月27日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以92 年度戒毒偵字第5號為不起訴處分確定，復又於105年7月3日、29日分別施用毒品海洛因1次，經臺灣桃園地方法院各判處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑10 月，且另於同年7月28日施用第二級毒品甲基安非他命1次，經同院判處有期徒刑3 月等情，有臺灣高等法院被告刑案資料查詢紀錄表、不起訴處分書、臺灣桃園地方法院判決書在卷可憑。嗣被告於106年3月1日凌晨2時許、同年月5日晚間6時許，分別再犯本件施用毒品海洛因案件為警查獲，經臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1429、1611號）。則被告犯本件施用第一級毒品犯行，雖係在第一次觀察、勒戒執行完畢釋放5 年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經觀察、勒戒完畢釋放後，既已於5 年內再犯，即與單純「5 年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，揆諸前開說明，其訴追條件業已充足，於法並無不合。非常上訴意旨以原確定判決有適用法則不當之違法云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭