臺灣高雄地方法院108年度簡字第1322號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 108年度簡字第1322號

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

陳文生

上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第3843號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實與證據，除犯罪事實欄第6 行倒數第2 個字「務」應予刪除外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻行為之場所，所謂媒介，係指居間介紹為性交或猥褻之行為，最高法院96年度台上字第707 號刑事判決可資參照。又刑法第231 條第1 項之構成要件係以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於行為犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益為必要，最高法院98年度台上字第862 號刑事判決同此意旨。經查，被告乙○○以營利為目的，有使店內女子與男客為猥褻行為之意圖，而著手於容留女服務生000為男客000在上開水蜜桃草本會館內提供上述性服務，雖尚未取得男客000所付服務費即遭警查獲等情，業據證人000證述在卷（見警卷第17頁），然而揆諸前揭說明，仍應成立刑法第231 條第1 項之罪。

三、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。被告媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號刑事判決同旨）。至聲請簡易判決處刑書論罪法條欄雖認被告係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪，然聲請書所認定之犯罪事實為被告之圖利容留猥褻行為，是聲請書論罪法條欄上開所載顯屬誤載，應予更正。另被告前因竊盜、毒品危害防制條例等案件，分別經本院以101 年度審易緝字第37號判處有期徒刑6 月、6 月、4 月、100 年度審易字第2512號判處有期徒刑4 月、4 月、101 年度審易字第76號判處有期徒刑4 月確定，上開各罪嗣經裁定合併定應執行有期徒刑1 年11月（下稱甲案）；復因毒品危害防制條例、偽證案件，分別經本院以101 年度簡字第3766號判處有期徒刑5 月、103 年度簡字第3999號判處有期徒刑4 月確定，上開各罪嗣經裁定合併定應執行有期徒刑8 月（下稱乙案）；另因毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第2303號判處有期徒刑2 月確定（下稱丙案），甲乙丙案接續執行，於民國102 年12月17日假釋出監，於103 年10月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告於受徒刑執行完畢之5 年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固有刑法第47條第1 項所定於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪此情，而依司法院釋字第775 號解釋之解釋文，固認累犯加重本刑部分，是否加重最低本刑，於修正前應由法院就個案依該解釋意旨予以裁量，而未提及是否加重最重本刑部分是否牴觸憲法，故本院仍認修法前於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，其最重本刑「應」加重至二分之一。惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌被告之前未曾犯妨害風化案件，本案所犯之罪與上開執行完畢之罪犯罪性質、侵害法益並不相同，並佐以被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告縱有曾受有期徒刑執行完畢5 年內再犯之情形，然就本案而言，被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審酌為已足，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，要無依刑法第47條第1 項加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1 項加重其法定最低本刑。

四、爰審酌被告不思以經營正當生意之方式謀生，竟意圖營利容留男客與女子從事色情性交易，從中抽佣營利，妨害社會風化，危害非輕；兼衡被告坦認上述犯行，犯後態度尚可，高職畢業之智識程度，經濟狀況勉持、從事服務業，及其前科素行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案電磁門遙控器1 個、臨檢燈遙控器1 個、工作紀錄單1本，均係被告所有，且係供本案犯罪所用或預備供犯罪所用之物一節，業據被告陳述在卷，應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。另男客000自承本次性交易之代價尚未交付等情（警卷第17頁），是此部分費用中被告抽成部分尚無從認為已屬被告之犯罪所得，不予諭知沒收，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項、第450 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。

本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。

以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。