臺灣高雄地方法院108年度簡字第2035號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 108年度簡字第2035號

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

柯佑霖

上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度速偵字第2027號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案犯罪事實、證據，除犯罪事實欄第7 行男客邢世明前往消費時間更正為「108 年5 月15日14時10分許」，第9 行員警前往臨檢時間補充為「同日14時35分許」外，其餘均引用

二、按刑法第231 條第1 項之構成要件係以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於行為犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益為必要。經查，本件被告基於使店內女子與男客為猥褻行為以營利之犯意，而著手容留並媒介前揭女子與男客在店內為猥褻行為之犯行，縱尚未完成猥褻行為或未及收訖款項，揆諸前揭說明，仍應成立刑法第231 條第1 項之罪。是核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。被告媒介後容留成年女子與男客為猥褻行為，其媒介行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1 項定有明文。而依司法院釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又上開解釋雖未提及一律加重最重本刑部分是否牴觸憲法，惟刑罰加減者，其最高度及最低度同加減之，為其原則（刑法第67條參照）；且若就法定最重本刑不問情節一律加重，亦有上開解釋文所指摘不符憲法罪刑相當原則之情形，故本院認修法前，於構成累犯之個案，仍應詳加裁量後，決定是否同加重其最重及最低本刑，合先敘明。至於裁量時，即應於個案審酌其構成累犯之前案與本案犯罪間，罪質是否相同或相近、後案犯罪之主客觀情狀等情，以判斷行為人於犯本案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明。經查，被告固有於5 年內受有期徒刑執行完畢之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本院依前揭解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄中，並無與本案罪質相類之案件，難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在，若僅因其前有受有期徒刑執行完畢之紀錄，即依累犯規定再予以加重，實屬過苛，為免被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰不依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、爰審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，竟仍為圖私利而容留、媒介女子與男客為猥褻行為，顯見其未能確實理解自身行為之不當，敗壞社會善良風氣，所為誠有不該，兼衡被告坦承犯行，犯後態度尚可，暨其自陳高職畢業之智識程度，自述家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案之保險套4 個為證人林海虹所有等情，業據證人林海虹於警詢中坦認在卷（見偵卷第17頁），故上開物品非屬被告所有之物，亦與被告犯行無關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2項，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，逕以簡易判決處刑如主文。