臺灣高雄地方法院108年度訴字第337號｜法律人

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第337號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　金龍謙選任辯護人　郭泓志律師蔡詠晴律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第14953 號、107 年度偵字第16557 號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表一所示之罪，共伍罪，分別處如附表一「宣告刑及沒收欄」所示之刑及沒收。附表一編號1 至3 所示之參罪，應執行有期徒刑參年陸月。附表一編號4 、5 所示之貳罪，應執行有期徒刑陸月。被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。扣案如附表二編號3 至6 所示之物，均沒收銷燬之。犯罪事實一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列第二、三級毒品，依法不得販賣，亦明知MDMA同屬藥事法所列之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年6 月2 日18時30分許，以門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體iMessage（暱稱：黑貓宅即便），在高雄市○○區○○○路00號6 樓「瓦力咖啡店」內，以新臺幣（下同）700 元為代價，販賣愷他命1 包予蔡○揚（90年2 月生，真實姓名年籍詳卷；甲○○不知其為少年）。（二）復意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於同年6 月18日17時許，以相同聯絡方式，在高雄市○○區○○○路000 號不詳樓層，以2,300 元為代價，販賣摻有MDMA之咖啡包2 包及愷他命1 包予蔡○揚。（三）又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同年於7 月12日3 時許，以相同聯絡方式，在高雄市三民區凱歌路上之全家便利超商前，以600 元為代價，販賣摻有MDMA之咖啡包1 包予蔡○揚。（四）基於轉讓禁藥之犯意，於同年7 月中旬不詳時間，在高雄市○○區○○街0 巷0 弄00號3 樓之1 住處，無償轉讓摻有MDMA之咖啡包1 包予王○慈施用。（五）基於轉讓禁藥之犯意，於同年8 月7 日0 時許，在上址住處，無償轉讓摻有MDMA之咖啡包1 包予王○慈施用。嗣因蔡○揚遭查獲轉讓第三級毒品犯行而供出上情，警方於同年8 月7 日14時30分許，經甲○○同意後至上址住處搜索，扣得Iphone8 plus手機、Iphone6 plus手機各1 支，並於偵辦本案時，取得王○慈同意後採尿送驗，結果呈MDA 及MDMA陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）新興分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告甲○○、辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第337 號卷〈下稱本院卷〉第46頁、第82頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱（見市警局新興分局高市警新分偵字第10772306400 號卷〈下稱警卷〉第7 頁、第15頁至第17頁，高雄地檢署107 年度偵字第14953 號卷〈下稱偵卷〉第10至12頁，見本院卷第44頁、第81頁），核與證人王○慈於警詢、偵查中之證述（見警卷第19頁至第28頁，偵卷第9 頁），證人蔡○揚於警詢中之證述（見高雄地檢署107 年度他字第5863號卷〈下稱他卷〉第71頁至第78頁）互核相符，並有自願受搜索同意書、市警局新興分局中正三路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第41頁至第49頁）、王○慈市警局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（尿液代碼及檢體編號：A000000 號，見警卷第87頁至第89頁）、市警局新興分局調取通信紀錄聲請書（見他卷第5 頁）、市警局新興分局107 年7 月18日偵辦毒品危害防制條例案偵查報告書（見他卷第9 頁至第37頁）、犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第79頁至第80頁）各1 份、蔡○揚手機iMessage截圖照片16張（見他卷第101 頁至第107 頁）附卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。查被告與購毒者蔡○揚並非至親好友，苟非有利可圖，被告實無須甘冒遭查緝之風險，多次前往約定地點販賣毒品之理，被告亦陳稱係因自己欲減少毒品之使用量，方將身上的毒品賣予蔡○揚（見本院卷第92頁），堪認被告有以前揭第二級、第三級毒品變現之行為，而係基於營利之意圖所為無訛。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：（一）按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓MDMA之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1 項規定，轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，本案被告轉讓MDMA犯行，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。核被告事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、（四）（五）所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認事實欄一、（四）（五）係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條予以審理。又被告為上開販賣毒品前，持有各該毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告持有MDMA之行為與轉讓MDMA之行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有MDMA行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。再事實欄一、（二）部分，被告同時販賣第二級、第三級毒品之行為，屬一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，依刑法第55條規定，應從一重論以販賣第二級毒品罪。被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。（二）刑之減輕事由 1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於員警尚不知其販賣之毒品來源前，供述其來源為「小柏」之人，並提供通訊軟體對話紀錄、匯款帳號，經警循線追查後查獲犯嫌邱○景、黃○菱，並移送高雄地檢署偵辦，此有市警局新興分局108 年10月25日高市警新分偵字第10873107700 號函及附件刑事案件報告書1 份在卷可考（見本院卷第57頁至第62頁），可見被告已供出其毒品來源，因而查獲其他共犯及正犯，是考量被告供出毒品來源之規模等情，就事實欄一、（一）至（三）之販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。又被告就上開販賣毒品犯行，均於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，均依該條項規定減輕其刑，而此部分之犯行因有上開二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先後依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減其刑。至犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固有明文，惟被告事實欄一、（四）（五）之犯行，既優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪予以論科，基於法律整體性適用不得割裂之原則，均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定予以減輕其刑（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），併此敘明。 2.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌被告無視法律禁令，利用網路通訊軟體多次販賣第二級、第三級毒品以營利，不顧毒品嚴重危害他人身心健康，為牟一己私利而助長毒品之流通氾濫，經核其犯罪情節及手段尚非輕微，且在客觀情狀上亦無何足以引起一般同情之處，故其前揭所犯情節，僅可為法定刑內是否從輕量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕其刑之理由。是以，辯護人辯稱被告應有刑法第59條規定之適用云云，尚無可採。（三）量刑爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，以及我國毒品氾濫情況日趨嚴重，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二、三級毒品、轉讓禁藥之犯行，法治觀念實屬淡薄，危害社會治安及國民健康，並因此助長施用毒品歪風，所為實不足取；惟念及被告從無前科，且犯後始終坦承犯行，並自費至高雄市立凱旋醫院驗尿篩檢（見本院卷第53頁），以示其戒絕毒品之決心，犯後態度良好；兼衡販賣毒品及轉讓禁藥之對象、人數、種類、數量、交易金額等犯罪情節、犯罪所生危害，及其於本院審理中自陳大學肄業之智識程度，目前有2 份工作，一份在咖啡店、另一份在素食麵店，此有在職證明2 份附卷可參（見本院卷第105 頁、第107 頁），與80歲之奶奶同住，每月收入2 萬至3 萬元，係家中經濟支柱之生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。本院參酌被告上開犯行罪質、間隔時間、對社會造成總體侵害等節，分別就不得易科罰金且不得易服社會勞動（即附表一編號1 至3 ）之罪，得易服社會勞動（即附表一編號4 、5 ）之罪定應執行刑如主文所示。至被告之辯護人固請求給予被告緩刑之宣告等語，惟就附表一編號2 之罪，宣告刑為2 年2 月，並不符刑法第74條第1 項所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件。另就被告所犯附表一編號1 、3 至5 等罪，審酌被告固無前科、目前有正當工作，然被告多次販賣第二級、第三級毒品，又將同屬毒品之禁藥轉讓予他人，對他人生命身體健康造成損害，危害公共利益甚鉅，認前揭所科之刑應予執行，始能使被告知所警惕，不宜予其緩刑之寬典，附此敘明。四、沒收：扣案如附表二編號1 、2 之手機2 支，係供被告和購毒者聯絡販賣第二、三級毒品事宜之物，業經被告於本院審理中陳稱：扣到的手機都是我的，金色的Iphone8 plus，是開wifi給銀色的Iphone6 plus手機使用，銀色手機再拿來聯絡毒品事宜等語（見本院卷第83頁），是上開2 支手機係供被告為本案販賣毒品犯罪時所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至3 所示之罪項下宣告沒收。又被告於本院審理中自承：販賣毒品之價金我沒有全部收到，因為蔡○揚都賒帳，700 元的部分有收到，2,300 元的部分收到1,000 元，600 元的部分沒有收到等語（見本院卷第92頁），可知被告為事實欄一（一）、（二）販賣毒品行為分別有700 元、1,000 元之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於附表一編號1 、2 所示之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號7 之磅秤1 台，經被告否認為其所有（見本院卷第45頁），卷內亦無證據佐證係供被告犯本案犯行所用，爰不予宣告沒收。被告上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。貳、公訴不受理部分一、公訴意旨略以：被告甲○○於107 年8 月7 日0 時至14時55分許為警逮獲時之不詳時間內，在高雄市○○區○○街0 巷0 弄00號3 樓之1 住處內施用內含MDMA之毒咖啡包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第1 項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」，又同條例第24條第1 項規定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」，是初犯施用第一級或第二級毒品犯行，除法律另有規定外，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而非逕予起訴，否則應認其起訴之程序違背規定，法院自應諭知不受理之判決。經查，被告未曾經檢察官聲請送觀察、勒戒，亦未曾經為附命完成戒癮治療之緩起訴處分乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，檢察官疏未審酌及此，逕予刑事訴追，其起訴程序違背規定，應為諭知不受理之判決。三、沒收：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第40條第2 項分別定有明文。查扣案如附表二編號3 至6 之咖啡包，經送驗後檢出均含有MDMA成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見高雄地檢署107 年度偵字第16557 號卷第45頁至第47頁），又被告自承上開咖啡包係要供自己施用，與上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無涉（見本院卷第45頁）。本院審酌此部分雖諭知公訴不受理，惟檢察官既已聲請宣告沒收銷燬，為免檢察官嗣後另為聲請，再次耗費司法資源，認上開摻有MDMA之咖啡包應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，均於此部分項下宣告沒收銷燬為宜。至盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條第2 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 25 日刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜法官李承曄法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 12 月 25 日書記官陳蓉柔附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。附表一 ┌──┬───────────┬────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑及沒收 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 1 │ 犯罪事實欄一、（一） │甲○○販賣第三級毒品，處│ │ │ │有期徒刑壹年拾月。扣案如│ │ │ │附表二編號1 、2 之物均沒│ │ │ │收。未扣案之犯罪所得新臺│ │ │ │幣柒佰元沒收，於全部或一│ │ │ │不能或不宜執行沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 2 │ 犯罪事實欄一、（二） │甲○○販賣第二級毒品，處│ │ │ │有期徒刑貳年貳月。扣案如│ │ │ │附表二編號1 、2 之物均沒│ │ │ │收。未扣案之犯罪所得新臺│ │ │ │幣壹仟元沒收，於全部或一│ │ │ │不能或不宜執行沒收時，追│ │ │ │徵其價額。 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 3 │ 犯罪事實欄一、（三） │甲○○販賣第二級毒品，處│ │ │ │有期徒刑貳年。扣案如附表│ │ │ │二編號1、2 之物均沒收。 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 4 │ 犯罪事實欄一、（四） │甲○○犯藥事法第八十三條│ │ │ │第一項之轉讓禁藥罪，處有│ │ │ │期徒刑肆月。 │ ├──┼───────────┼────────────┤ │ 5 │ 犯罪事實欄一、（五） │甲○○犯藥事法第八十三條│ │ │ │第一項之轉讓禁藥罪，處有│ │ │ │期徒刑肆月。 │ └──┴───────────┴────────────┘ 附表二 ┌──┬──────────────────────┐│編號│ 扣案物品 │├──┼──────────────────────┤│ 1 │Iphone8 plus手機（IMEI：000000000000000 ，含││ │sim 卡1 張） │├──┼──────────────────────┤│ 2 │Iphone6 plus手機（IMEI：000000000000000 ） │├──┼──────────────────────┤│ 3 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：3.034 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 4 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：2.856 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 5 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：2.764 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 6 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：3.354 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 7 │磅秤1台 │└──┴──────────────────────┘

臺灣高雄地方法院108年度訴字第337號

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