臺灣高雄地方法院108年度訴字第337號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 25 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第337號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　金龍謙

選任辯護人　郭泓志律師
蔡詠晴律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第14953 號、107 年度偵字第16557 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，共伍罪，分別處如附表一「宣告刑及沒收欄」所示之刑及沒收。附表一編號1 至3 所示之參罪，應執行有期徒刑參年陸月。附表一編號4 、5 所示之貳罪，應執行有期徒刑陸月。
被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。扣案如附表二編號3 至6
所示之物，均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列第二、三級毒品，依法不得販賣，亦明知MDMA同屬藥事法所列之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
（一）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年6
月2 日18時30分許，以門號0000000000號行動電話，透過通訊軟體iMessage（暱稱：黑貓宅即便），在高雄市○○區○○○路00號6 樓「瓦力咖啡店」內，以新臺幣（下同）700 元為代價，販賣愷他命1 包予蔡○揚（90年2 月生，真實姓名年籍詳卷；甲○○不知其為少年）。
（二）復意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於同年6 月18日17時許，以相同聯絡方式，在高雄市○○區○○○路000 號不詳樓層，以2,300 元為代價，販賣摻有MDMA之咖啡包2 包及愷他命1 包予蔡○揚。
（三）又意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於同年於7 月12日3 時許，以相同聯絡方式，在高雄市三民區凱歌路上之全家便利超商前，以600 元為代價，販賣摻有MDMA之咖啡包1 包予蔡○揚。
（四）基於轉讓禁藥之犯意，於同年7 月中旬不詳時間，在高雄市○○區○○街0 巷0 弄00號3 樓之1 住處，無償轉讓摻有MDMA之咖啡包1 包予王○慈施用。
（五）基於轉讓禁藥之犯意，於同年8 月7 日0 時許，在上址住處，無償轉讓摻有MDMA之咖啡包1 包予王○慈施用。
嗣因蔡○揚遭查獲轉讓第三級毒品犯行而供出上情，警方於同年8 月7 日14時30分許，經甲○○同意後至上址住處搜索，扣得Iphone8 plus手機、Iphone6 plus手機各1 支，並於偵辦本案時，取得王○慈同意後採尿送驗，結果呈MDA 及MDMA陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）新興分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告甲○○、辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力（見本院108 年度訴字第337 號卷〈下稱本院卷〉第46頁、第82頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱（見市警局新興分局高市警新分偵字第10772306400 號卷〈下稱警卷〉第7 頁、第15頁至第17頁，高雄地檢署107 年度偵字第14953 號卷〈下稱偵卷〉第10至12頁，見本院卷第44頁、第81頁），核與證人王○慈於警詢、偵查中之證述（見警卷第19頁至第28頁，偵卷第9 頁），證人蔡○揚於警詢中之證述（見高雄地檢署107 年度他字第5863號卷〈下稱他卷〉第71頁至第78頁）互核相符，並有自願受搜索同意書、市警局新興分局中正三路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第41頁至第49頁）、王○慈市警局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表（尿液代碼及檢體編號：A000000 號，見警卷第87頁至第89頁）、市警局新興分局調取通信紀錄聲請書（見他卷第5 頁）、市警局新興分局107 年7 月18日偵辦毒品危害防制條例案偵查報告書（見他卷第9 頁至第37頁）、犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第79頁至第80頁）各1 份、蔡○揚手機iMessage截圖照片16張（見他卷第101 頁至第107 頁）附卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。又按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理。查被告與購毒者蔡○揚並非至親好友，苟非有利可圖，被告實無須甘冒遭查緝之風險，多次前往約定地點販賣毒品之理，被告亦陳稱係因自己欲減少毒品之使用量，方將身上的毒品賣予蔡○揚（見本院卷第92頁），堪認被告有以前揭第二級、第三級毒品變現之行為，而係基於營利之意圖所為無訛。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓MDMA之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1 項規定，轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，本案被告轉讓MDMA犯行，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。核被告事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；事實欄一、（三）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、（四）（五）所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認事實欄一、（四）（五）係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條予以審理。又被告為上開販賣毒品前，持有各該毒品之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告持有MDMA之行為與轉讓MDMA之行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有MDMA行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。再事實欄一、（二）部分，被告同時販賣第二級、第三級毒品之行為，屬一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，依刑法第55條規定，應從一重論以販賣第二級毒品罪。被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕事由
1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於員警尚不知其販賣之毒品來源前，供述其來源為「小柏」之人，並提供通訊軟體對話紀錄、匯款帳號，經警循線追查後查獲犯嫌邱○景、黃○菱，並移送高雄地檢署偵辦，此有市警局新興分局108 年10月25日高市警新分偵字第10873107700
號函及附件刑事案件報告書1 份在卷可考（見本院卷第57頁至第62頁），可見被告已供出其毒品來源，因而查獲其他共犯及正犯，是考量被告供出毒品來源之規模等情，就事實欄一、（一）至（三）之販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。又被告就上開販賣毒品犯行，均於偵查及審判中自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，均依該條項規定減輕其刑，而此部分之犯行因有上開二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先後依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減其刑。至犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固有明文，惟被告事實欄一、（四）（五）之犯行，既優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，而非依毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪予以論科，基於法律整體性適用不得割裂之原則，均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定予以減輕其刑（最高法院104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
2.次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。審酌被告無視法律禁令，利用網路通訊軟體多次販賣第二級、第三級毒品以營利，不顧毒品嚴重危害他人身心健康，為牟一己私利而助長毒品之流通氾濫，經核其犯罪情節及手段尚非輕微，且在客觀情狀上亦無何足以引起一般同情之處，故其前揭所犯情節，僅可為法定刑內是否從輕量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕其刑之理由。是以，辯護人辯稱被告應有刑法第59條規定之適用云云，尚無可採。
（三）量刑
爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害，以及我國毒品氾濫情況日趨嚴重，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二、三級毒品、轉
讓禁藥之犯行，法治觀念實屬淡薄，危害社會治安及國民健康，並因此助長施用毒品歪風，所為實不足取；惟念及被告從無前科，且犯後始終坦承犯行，並自費至高雄市立凱旋醫院驗尿篩檢（見本院卷第53頁），以示其戒絕毒品之決心，犯後態度良好；兼衡販賣毒品及轉讓禁藥之對象、人數、種類、數量、交易金額等犯罪情節、犯罪所生危害，及其於本院審理中自陳大學肄業之智識程度，目前有2 份工作，一份在咖啡店、另一份在素食麵店，此有在職證明2 份附卷可參（見本院卷第105 頁、第107 頁），與80歲之奶奶同住，每月收入2 萬至3 萬元，係家中經濟支柱之生活狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。本院參酌被告上開犯行罪質、間隔時間、對社會造成總體侵害等節，分別就不得易科罰金且不得易服社會勞動（即附表一編號1 至3 ）之罪，得易服社會勞動（即附表一編號4 、5 ）之罪定應執行刑如主文所示。至被告之辯護人固請求給予被告緩刑之宣告等語，惟就附表一編號2 之罪，宣告刑為2 年2 月，並不符刑法第74條第1 項所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件。另就被告所犯附表一編號1 、3 至5 等罪，審酌被告固無前科、目前有正當工作，然被告多次販賣第二級、第三級毒品，又將同屬毒品之禁藥轉讓予他人，對他人生命身體健康造成損害，危害公共利益甚鉅，認前揭所科之刑應予執行，始能使被告知所警惕，不宜予其緩刑之寬典，附此敘明。
四、沒收：
扣案如附表二編號1 、2 之手機2 支，係供被告和購毒者聯絡販賣第二、三級毒品事宜之物，業經被告於本院審理中陳稱：扣到的手機都是我的，金色的Iphone8 plus，是開wifi給銀色的Iphone6 plus手機使用，銀色手機再拿來聯絡毒品事宜等語（見本院卷第83頁），是上開2 支手機係供被告為本案販賣毒品犯罪時所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告所犯如附表一編號1 至3 所示之罪項下宣告沒收。又被告於本院審理中自承：販賣毒品之價金我沒有全部收到，因為蔡○揚都賒帳，700 元的部分有收到，2,300 元的部分收到1,000 元，600 元的部分沒有收到等語（見本院卷第92頁），可知被告為事實欄一（一）、（二）販賣毒品行為分別有700 元、1,000 元之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於附表一編號1 、2 所示之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號7
之磅秤1 台，經被告否認為其所有（見本院卷第45頁），卷內亦無證據佐證係供被告犯本案犯行所用，爰不予宣告沒收。被告上開多數宣告沒收之物，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於107 年8 月7 日0 時至14時55分許為警逮獲時之不詳時間內，在高雄市○○區○○街0 巷0 弄00號3 樓之1 住處內施用內含MDMA之毒咖啡包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按毒品危害防制條例第20條第1 項規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」，又同條例第24條第1 項規定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」，是初犯施用第一級或第二級毒品犯行，除法律另有規定外，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而非逕予起訴，否則應認其起訴之程序違背規定，法院自應諭知不受理之判決。經查，被告未曾經檢察官聲請送觀察、勒戒，亦未曾經為附命完成戒癮治療之緩起訴處分乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可稽，揆諸前揭說明，檢察官疏未審酌及此，逕予刑事訴追，其起訴程序違背規定，應為諭知不受理之判決。
三、沒收：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第40條第2 項分別定有明文。查扣案如附表二編號3 至6 之咖啡包，經送驗後檢出均含有MDMA成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見高雄地檢署107 年度偵字第16557 號卷第45頁至第47頁），又被告自承上開咖啡包係要供自己施用，與上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行無涉（見本院卷第45頁）。本院審酌此部分雖諭知公訴不受理，惟檢察官既已聲請宣告沒收銷燬，為免檢察官嗣後另為聲請，再次耗費司法資源，認上開摻有MDMA之咖啡包應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，均於此部分項下宣告沒收銷燬為宜。至盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第303 條第1 款，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第38條之1 第1 項、第3
項、第40條第2 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄
法 官 楊甯伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日書記官 陳蓉柔

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

附表一
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑及沒收 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 1 │ 犯罪事實欄一、（一） │甲○○販賣第三級毒品，處│
│ │ │有期徒刑壹年拾月。扣案如│
│ │ │附表二編號1 、2 之物均沒│
│ │ │收。未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │幣柒佰元沒收，於全部或一│
│ │ │不能或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │ 犯罪事實欄一、（二） │甲○○販賣第二級毒品，處│
│ │ │有期徒刑貳年貳月。扣案如│
│ │ │附表二編號1 、2 之物均沒│
│ │ │收。未扣案之犯罪所得新臺│
│ │ │幣壹仟元沒收，於全部或一│
│ │ │不能或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │ 犯罪事實欄一、（三） │甲○○販賣第二級毒品，處│
│ │ │有期徒刑貳年。扣案如附表│
│ │ │二編號1、2 之物均沒收。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │ 犯罪事實欄一、（四） │甲○○犯藥事法第八十三條│
│ │ │第一項之轉讓禁藥罪，處有│
│ │ │期徒刑肆月。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 5 │ 犯罪事實欄一、（五） │甲○○犯藥事法第八十三條│
│ │ │第一項之轉讓禁藥罪，處有│
│ │ │期徒刑肆月。 │
└──┴───────────┴────────────┘

附表二
┌──┬──────────────────────┐│編號│ 扣案物品 │├──┼──────────────────────┤│ 1 │Iphone8 plus手機（IMEI：000000000000000 ，含││ │sim 卡1 張） │├──┼──────────────────────┤│ 2 │Iphone6 plus手機（IMEI：000000000000000 ） │├──┼──────────────────────┤│ 3 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：3.034 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 4 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：2.856 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 5 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：2.764 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 6 │摻有MDMA之咖啡包1 包（驗餘淨重：3.354 公克）│├──┼──────────────────────┤│ 7 │磅秤1台 │└──┴──────────────────────┘