108年度訴字第455號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：108 年 11 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第455號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　王國祥選任辯護人　張景堯律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8149號），本院判決如下：主文王國祥販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表所示第二級毒品貳包均沒收銷燬；未扣案之門號○九一六○六九四五九號行動電話（含SIM 卡）壹支及犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追徵其價額。事實一、王國祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所明定列管第二級毒品，依法不得持有、販賣、運輸，竟意圖營利，基於販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月15 日或前某日某時，先以裝設在門號0000000000 號（含SIM卡）行動電話上LINE通訊軟體與鄭尚林連絡，與鄭尚林達成以新台幣（下同）18,000元購買如附表所示2包甲基安非他命之合意，並於收受鄭尚林於107年10月15日先後共匯款部分價金即11,000 元（鄭尚霖賒欠7,000元未付）至其所有之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶後，於107年10月17日下午3時14分許，前往高雄市小港區新漢北門市統一超商，將如附表所示兩包甲基安非他命置於紙箱內，以宅急便包裹寄送方式，自上開統一超商門市運輸如附表所示2 包甲基安非他命至澎湖縣馬公市西文澳黑貓宅急便公司，鄭尚林於收到王國祥已寄出宅急便通知後，於107年10月19日前往澎湖縣馬公市西文澳10之3號黑貓宅急便澎湖營業所領取該包裹，王國祥遂以此方式販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命予鄭尚林得逞。而警方因已掌握該包裹裝有毒品之情資，於鄭尚林領取該包裹後，經鄭尚林同意搜索，扣得裝有如附表所示2 包甲基安非他命之包裹，始悉上情。二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告王國祥（下稱被告）之辯護人固爭執證人鄭尚霖警詢筆錄之證據能力，惟：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。㈡查證人鄭尚林係被告販賣如附表所示毒品之對象，因證人鄭尚林於警詢時詳述係伊向被告購買如附表所示毒品，並匯款11,000元至被告帳戶，被告要伊至澎湖黑貓宅急便公司取貨等語（見警卷第10頁），嗣於本院審理時對於本案交易毒品經過，則改稱係透過「阿寶」介紹認識被告，提及被告本身有在吃，可以跟被告一起買，或委託他買，且匯款11,000元是因為委託被告買，由被告先代墊，要還給被告，另外其實昨天的事情，伊大概今天就不太記得了，所以警詢筆錄時間示107年10月19日離案發時間較近，現在是108年10月30日已過快1 年，警詢所述會比較正確等語（見本院卷第140、145至146、150頁），足見證人鄭尚林於警詢時，就其係向被告購買如附表所示毒品之情節，與其嗣於交互詰問時之證述不同，是證人鄭尚林於警詢及本院審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人鄭尚林於本院證述時之記憶可能隨著時間遞嬗而流逝，且考量證人鄭尚林接受司法警察調查之時間（107年10月19 日）即係證人鄭尚林前往領取毒品包裹而遭檢警當場查獲之日，斯時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且證人鄭尚林於查獲當日即接受製作警詢筆錄，必定來不及權衡利害得失或受他人影響；復觀諸上開警詢筆錄之製作，亦係依據當日檢警當場查獲裝有如附表所示毒品之包裹並當場提示予證人鄭尚林查看，顯係有所本，非有刻意誘導之嫌，有上揭警詢筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（見警卷12至16、32至34頁），益見證人鄭尚林於製作上開警詢筆錄時之客觀外在環境，並無遭外力干擾之虞，證人鄭尚林所為之證述自應具任意性。 3.再證人鄭尚林係為證明上開被訴事實存否之關鍵證人，而觀諸證人鄭尚林於本院審理時之作證情況，可知於審判中已無法取得與證人鄭尚林前於警詢中相同之供述，其陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」，參照上開說明，可認證人鄭尚林於警詢時之陳述係出於自由意志而為陳述，且斯時記憶較審判中深刻，已具特別可信之情狀，又為證明被告是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自應認有證據能力。二、另除上開證據外，本判決下列所引用其餘傳聞證據之證據能力，業據檢察官、被告及其辯護人均於本院審理過程中皆明示同意有證據能力（見本院卷第138 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認該等證據資料亦均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承於事實欄所示時、地有向鄭尚林收取11,000元及以寄送宅急便包裹方式交付如附表所示2 包毒品予鄭尚林等情，惟矢口否認有何販賣、運輸第二級毒品之犯行，辯稱：鄭尚林原本是透過高雄的陳建樺購買毒品，後來陳建樺介紹伊跟鄭尚林認識，鄭尚林才委託伊在高雄地區代為購買毒品，此從鄭尚林曾因毒品品質不佳欲退貨，遂將該毒品寄到屏東的地址，是寄送地址與退貨地址不同，剛好可以證明伊只是幫鄭尚林代買，否則鄭尚林退貨應該退給伊才是，故伊無販賣、運輸如附表所示毒品與鄭尚林，所為僅係構成幫助施用云云。二、經查：㈠按販賣毒品之人，係以取得對價營利為目的，若談妥價格，交付毒品，販毒罪即屬成立，至於是否知悉購毒者購買之動機或用途為何，或販毒者其毒品來源為何？均不影響其販毒罪責（最高法院102年度台上字第89 號判決意旨參照）；而聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事之一，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是就販賣毒品罪，有無同時收取價金及有無獲得共犯提供之利益，均非販賣毒品罪之構成要件要素之一，只要以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件之行為，即可成立共同正犯，而非幫助犯（最高法院108年度台上字第2405 號判決意旨參照）；又上訴人雖坦言有於原判決附表一編號4至8所示之時、地交付各該海洛因、甲基安非他命與辜永康，惟以未取得價款或僅取得部分價款或未收取價款等詞置辯，然意圖營利買賣毒品所約定之價金不論是否付訖，祇要毒品已經交付與購買者，均該當販賣毒品既遂之構成要件，非僅成立轉讓毒品罪而已（最高法院108年度台上字第2947 號判決意旨參照）。另所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種（最高法院92年度台上字第5426號判決意旨參照）。㈡被告業已構成販賣、運輸毒品罪之客觀構成要件 ⒈被告於107年10月15日或前某日某時，先以裝設在門號0000000000號（含SIM卡）行動電話上LINE通訊軟體與鄭尚林達成以18,000元購買如附表所示2 包毒品之合意，並於收受鄭尚林於107年10月15 日共匯款部分價金即11,000元至其所有之中國信託銀行帳號0000000000000000 號帳戶後，於107年10月17日下午3時14 分許，前往高雄市小港區新漢北門市統一超商，將如附表所示兩包毒品置於紙箱內，在宅急便配送單上填寫寄件人為「吳文耀、手機0000000000號」、收件人為「宗華企業社」等內容，以包裹方式寄送如附表所示2 包毒品至澎湖縣馬公市西文澳黑貓宅急便公司，鄭尚林再前往領取包裹，嗣警於107年10月19日在澎湖縣馬公市西文澳10之3號黑貓宅急便澎湖營業所查獲鄭尚林前來簽收包裹，並當場扣得包裹內如附表所示2包毒品等節，此為被告所不爭執（見本院卷第85、157 頁），核與證人鄭尚林於警詢、偵查及本院審理時所證述上情之內容大致相符（見警卷第25頁、偵卷第21至22頁），並有證人鄭尚林澎湖縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院108年聲搜字第000275 號搜索票、高雄市政府警察局警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、107年10月17日宅急便顧客收執聯、便利商店107年10月17日監視器畫面翻拍照片、中國信託商業銀行股份有限公司107年12月13日中信銀字第107224839184024號函暨被告帳號0000000000000000號帳戶存款交易明細、海洋委員會海巡署偵防分署澎湖查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參（見警卷第29至50頁、偵卷第25至30頁）；又如附表所示2 包扣案物，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果略以：如附表編號1、2所示白色結晶體各1 包均含有甲基安非他命成分，驗前淨重分別為1.759、1.763公克，驗後淨重分別為1.749、1.727公克等語，亦有高雄市立凱旋醫院107年11月7日、107年11月26日高市凱醫驗字第56359號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵卷第25至26頁），此部分事實堪以認定。 ⒉依上可知，被告已與鄭尚林達成以18,000元購買如附表所示2包毒品之合意，並於收受部分鄭尚林給付之部分價金11,000 元後，自高雄小港區統一超商新漢北門市寄送裝有如附表所示2包毒品至澎湖縣馬公市西文澳10之3號黑貓宅急便營業所，又經鄭尚林收受乙節，參照上開說明，被告客觀上業已收受毒品價金及交付如附表所示之2 包毒品與鄭尚林，而交付方式亦採取宅急便包裹方式，自臺灣本島運送到至澎湖，核屬均已構成販賣、運輸第二級毒品之客觀構成要件。㈡被告主觀上亦係出於意圖營利而交付如附表所示2包毒品與鄭尚林之犯意 ⒈據證人鄭尚林於警詢證稱：伊自107年3月7日起至107年10月15日止，共匯款給被告28次，8 次用鄭尚林名義匯款，其餘是用「吳文摘」名義匯款，匯款原因是因為要跟被告買毒品甲基安非他命，於107年10月11 日伊使用「吳文摘」名義匯款11,000元至被告帳戶，但因為此次收到毒品是假貨，所以先匯款11,000元給被告，叫被告補足2 錢之毒品數量給伊，伊再到澎湖縣黑貓宅急便公司取貨，嗣於107年10月15 日，伊又使用「吳文摘」名義匯款11,000元至被告帳戶，是要向被告購買如附表所示2 包毒品，也是由伊去澎湖黑貓宅急便公司取貨等語（見警卷第25頁）；於偵查中證稱：伊跟被告沒有見過面，是朋友介紹才知道可以向被告買甲基安非他命，朋友給伊被告的LINE及手機號碼，伊向被告買過很多次，購買方式都是要伊先匯款給他，被告就會從台灣用宅急便寄甲基安非他命到澎湖給伊，107年10月15日伊只匯11,000 元，是因為錢不夠，所以還欠被告7,000 元，另伊向被告購買毒品，就只會跟被告聯絡，不會聯絡其他人等語（見偵卷第21至22頁）；於本院審理時證稱：伊用臉書與被告聯繫毒品買賣事宜，伊知道要把錢匯到被告戶頭裡面，然後被告會去處理，伊在收受來自台灣本島所寄的本案包裹前，被告會透過LINE跟伊聯繫，伊也會問被告何時寄出來，先前若有收到品質不好的毒品，會跟被告反應，伊所購買如附表所示2 包毒品，價格是16,000元，還欠被告7,000元，伊不知道被告的毒品是跟誰買的，也不知道被告的毒品上游，另外毒品價格被告會告訴伊一包是多少錢，但伊不知道被告跟毒品上游買多少錢等語（見本院卷第140、144、147、148、150 頁），可見證人鄭尚林主觀上認為其係向被告購買如附表所示 2包毒品，因而才匯款至被告帳戶，並知悉係由被告負責出貨，而被告亦係負責與鄭尚林接洽聯絡欲購買毒品之數量及價格，且負責寄送毒品給鄭尚林，則鄭尚林主觀上認為係向被告購買，被告在客觀上亦回應鄭尚林之主觀期待，擔任商談所欲販售毒品價格及寄送毒品之角色，堪認證人鄭尚林之證詞可採，自得以推論被告主觀上係出於販賣毒品與鄭尚林之意思。又衡以證人鄭尚林亦不清楚被告之毒品來源為何人、毒品購入之成本為若干，甚至若購買之毒品有任何問題，亦係找被告處理，益徵被告主觀上係基於「意圖營利」，而「有償」交付如附表所示2 包毒品與鄭尚林，自屬具有販賣及運輸第二級毒品以營利之意圖。 ⒉再者，按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一，而我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告交付與鄭尚林如附表所示之2 包毒品數量非微，而被告既與鄭尚林非親屬關係或係存有一定交情之友人，甚至鄭尚林並未見過被告，此據證人鄭尚林證述在卷（見本院卷第102 頁），復為被告所不否認，足見其等間並無任何特殊情誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、專程向其毒品來源調貨並購取數量非微之毒品後交付與鄭尚林而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為鄭尚林取得毒品之可能。 ⒊末參以被告於本院審理時供稱：伊跟上游「滷蛋」、「豐收」買毒品，若買比較大量時，就會比較便宜等語（見本院卷第77頁），益見被告向上游購買毒品，係採取大量購買方式來壓低購買價格，衡諸毒品施用者之吸食量有限，諒必被告存有將超過其吸食量之毒品予以出售之動機，而考量被告自身購買經驗即「購買量大、價格即低」之情，則面對鄭尚林向其購買數量非鉅之毒品，顯會將販入價格成本及寄送成本（運費）均納入考量，通常不會以低於原始販入價格出售，此為人之常情，故被告販賣與鄭尚林少量毒品時，勢必會以高於購入之價格販售，俾利無庸額外負擔寄送運費之損失。況本案迄今皆未見被告在本案達成交易之際，有特別告知鄭尚林其購入原始成本若干，或在其兩人對話中被告有特別表達「沒有賺錢」之情。於此堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人鄭尚林，確有從中營利之意圖甚明。㈢至被告及其辯護人以前詞置辯，並舉證人鄭尚林於本院審理時之部分證述，欲證明其僅係代買乙情，然證人鄭尚林於本院審理時雖證稱：透過「阿寶」（即陳建樺）介紹認識被告，提及被告本身有在吃，可以跟被告一起買，或委託他買，且匯款11,000元是因為委託被告買毒品，已由被告代墊，所以要匯錢還給被告，且曾經有收到東西不好的經驗，但被告當時要伊退回去屏東，被告好像有跟伊說在幫伊聯繫看看那個人願不願意換給伊云云（見本院卷第140至141、149 頁），然證人鄭尚林於交互詰問時固先證稱上情，惟嗣又證稱：「檢察官：你是直接跟被告接觸購買毒品嗎？證人：應該是這樣講」、「檢察官：你到底是跟被告買，還是跟阿寶買？證人：被告」、「檢察官：阿寶即陳建樺是怎麼跟你說的？證人：他意思是說有這個人可以跟他買」、「檢察官；你剛回答辯護人說你之前有曾經收到品質不好的毒品，你之前於警詢時也是曾經這麼說，你收到品質不好的毒品，你是透過LINE跟誰反應？證人：被告」、「受命法官：你有匯款好幾次給被告，若是他寄給你的毒品不管有什麼問題，你找的對象都是被告沒錯，被告會幫你處理？證人：對」、「受命法官：被告有沒有跟你說他跟上面的人買多少錢？證人：沒有」、「受命法官：在本案中如果你跟被告買毒品，是否由他決定賣多少錢給你？證人：他會告訴我一包多少。」，顯見證人鄭尚林在交互詰問過程中，就是否係向被告購買毒品乙事，竟然一會兒證稱「委託被告代買」等語，一會兒又證稱：「是直接向被告接觸購買毒品」等語，前後明顯互有出入，甚至面對檢辯雙方之詰問時，盡量作出對詰問方有利之證述，足見證人於本院審理時所作出上開有利於被告之證述，得否遽為有利於被告之認定，顯非無疑。㈣此外，酌以證人鄭尚林於本院審理時尚證稱：如果與現在比的話，伊在警詢及偵訊時所述距離案發時間因時間久遠，記憶模糊，而伊在警詢及偵查中所述，當時記憶應該比較深刻等語（見本院卷第150 頁），堪認證人鄭尚林上開有利於被告之證述，應屬避重就輕、迴護被告之詞，不足採信。另稽諸證人鄭尚林於警詢及偵查中均證稱：係向被告「買」甲基安非他命等語，從未提及係請被告代為向上游「滷蛋」或「豐收」購買等語，兼衡若被告所述「證人鄭尚林之前也是請伊代買，會由滷蛋或委託其他人寄毒品給他」等語為真，焉何證人鄭尚林會不知悉被告毒品之上游為綽號「滷蛋」或「豐收」之人？況本案被告即係擔任販賣毒品之出賣人，否則豈會在寄送之宅急便單據上記載登記在其名下，且正常使用之手機號碼，此有遠傳資料查詢在卷可憑（見本院卷第 111至113 頁），更見被告此舉無非係在表彰對於毒品之交易，願意承擔瑕疵擔保責任，當能證明被告係出於販賣毒品以營利之意思為之，故被告及其辯護人上開所辯，均不可採。另被告辯護人尚稱證人鄭尚林曾因品質不好退貨寄到屏東地址，足以認定被告僅係代為購買的角色云云，然縱曾有退貨到屏東乙事，惟此亦為被告所交代，反觀證人鄭尚林迄今猶不知被告係向何人購買，或該屏東地址之收件人即係被告代為購買之毒品上游，故難以直接推論被告於本案中係構成代買之角色，被告之辯護人猶執前詞替被告辯護，恐係個人主觀陳述，礙難採認，附此敘明。二、綜上所述，被告及其辯護人所辯，難認有據。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣及運輸。復按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。（最高法院92年度台上字第5426號、99年度台上字第2111號、100年度台上字第5278 號等判決意旨參照）。又運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要（最高法院101 年度台上字第5739號、101年度台上字第5536 號判決意旨參照）。查被告先以紙箱包裝如附表所示2 包毒品，再以宅急便寄送包裹之方式，自高雄市小港區統一超商新漢北門市運輸系統運送毒品至澎湖縣馬公市西文澳10之3 號黑貓宅急便澎湖營業所，揆諸前揭判決意旨，一經起運即構成運輸毒品既遂無訛。㈡是以，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條項之運輸第二級毒品罪。公訴意旨僅認被告構成販賣第二級毒品罪，尚有未恰，復經本院補充告知被告尚涉犯同條項運輸第二級毒品罪，且因適用之基本法條並無不同，亦無庸變更起訴法條。而被告就上開犯行所持有第二級毒品之低度行為，則為運輸、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告利用不知情之黑貓宅急便公司替其運輸裝有如附表所示2 包第二級毒品甲基安非他命之包裹至澎湖，為間接正犯。另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬；而毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂，運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係，故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本件被告上開犯行，自高雄市小港區運輸如附表所示2包毒品至澎湖，其目的係在販賣與鄭尚林，是被告販賣第二級毒品及運輸第二級毒品之行為，確有實行之行為完全同一之情形，依上開最高法院判決意旨，應以想像競合犯論擬，故被告所犯之上開二罪，自應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。㈢毒品危害防制條例第17條規定適用與否之說明按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而同條例第4 條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純為他人代買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。承認代買毒品，僅係陳述幫他人購毒之事實，其本身乃購毒之人，並非販毒者，如僅以其陳述因代購毒品而有交付毒品及收取款項之事實，即將之評價為已就販賣毒品之犯行自白，不但與行為人為該陳述之本意有違，且偵查、司法機關尚需就其辯解耗時費力調查，與節省司法資源之立法意旨有違，自不能認係自白而予以減刑（103年度台上字第2760 號判決意旨參照）。據此被告於偵查及本院審理時雖就客觀事實不爭執，卻以「無營利意圖，僅係代買」等理由加以辯解，參照上開說明，礙難認定被告已構成自白，當無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。另被告雖供稱毒品上游為「滷蛋」或「豐收」，卻無法提供真實姓名年籍資料或聯絡方式以供檢警偵辦，亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明。㈣量刑爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟因貪圖利益而於上開時、地，運輸、販賣第二級毒品以牟利，實已增加毒品在社會上流通之危險性，顯然漠視法律規定，被告所為實應予以譴責；又斟酌被告犯後態度，及自陳目前從事旅遊觀光業、係司機兼導遊、已婚育有兩名成年子女、身體健康無重大疾病與高職畢業之智識程度，暨被告於本案犯罪之動機、手段與販賣數量、價格等一切情狀，爰就被告所犯如事實欄所示之罪，量處如主文所示之刑。四、沒收㈠扣案如附表所示第二級毒品部分按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表編號1、2所示白色晶體各1包，均係本案被告販賣、運輸第二級毒品與鄭尚林，於鄭尚林收受後經警所查獲，經送驗結果，皆檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，業經本院認定如前，屬於第二級毒品無訛，爰依毒品危制條例第18條第1 項前段規定，隨同於被告所犯之罪項下，宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。㈡未扣案門號0000000000號行動電話部分按犯本條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查未扣案之門號0000000000 號行動電話（含SIM卡）1 支，業據被告坦承係使用裝設在其內之通訊軟體LINE與鄭尚林聯絡毒品相關事宜等語（見本院卷第81至82頁），核與證人鄭尚林之證述相符，是該行動電話核屬供本案販賣、運輸毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告所之罪項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢未扣案犯罪所得部分按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。查鄭尚林雖與被告達成以18,000元購買如附表所示2 包毒品之合意，惟被告卻供稱僅有收到鄭尚林匯入11,000元之毒品價金等語，經核與證人鄭尚林所述相符，加以卷內復無其他證據足資證明被告事後尚有取得剩餘販毒價金7,000 元，堪認被告就上開犯行僅實際取得買賣毒品之價金11,000元，參照上開說明，爰依刑法第38條之1第1、3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至於警方尚自被告處扣得甲基安非他命吸食器1 組、甲基安非他命殘渣袋5小袋（見警卷第34 頁），業據被告供稱此與本案無涉，係供施用毒品之用等語（本院卷第152 頁），足見該等扣案物均與被告本案販賣、運輸毒品犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。另扣案之宅急便寄件顧客收執聯（見警卷第36頁），僅係證明被告有寄送如附表所示2 包毒品之書面，非屬供本案販賣、運輸毒品所用之物，亦無庸宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第4項、第38條之1第1、3項，判決如主文。本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官李汶哲到庭執行職務。中華民國 108 年 11 月 21 日刑事第一庭審判長法官莊珮君法官賴建旭法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 108 年 11 月 21 日書記官劉冠宏附表 ┌───┬────────┬────────────┐ │編號 │扣案物品 │ 備註 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────────┼────────────┤ │ 1 │甲基安非他命壹包│送驗結果： │ │ │ │檢出含有甲基安非他命成分│ │ │ │檢驗前淨重：1.759公克 │ │ │ │檢驗後淨重：1.749公克 │ │ │ │（見偵卷第25至26頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────────┼────────────┤ │ 2 │甲基安非他命壹包│送驗結果： │ │ │ │檢出含有甲基安非他命成分│ │ │ │檢驗前淨重；1.763公克 │ │ │ │檢驗後淨重：1.727公克 │ │ │ │（見偵卷第26頁） │ └───┴────────┴────────────┘

臺灣高雄地方法院108年度訴字第455號

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