108年度訴字第530號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：109 年 07 月 10 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第530號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　葉玫君指定辯護人　李靜怡律師被　　　告　葉力維指定辯護人　張弘康律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第363 號、第3452號），本院判決如下：主文葉玫君共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起陸月內向公庫支付新臺幣壹萬元。葉力維共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定日起陸月內向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案附表二編號１６所示偽造之考勤卡（B 卡）共五張，均沒收。犯罪事實一、葉玫君係高雄市政府勞工局訓練就業中心（下稱訓練就業中心）依據勞動部民國104 年4 月21日勞動發就字第1040503267號函訂定之「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」（下稱業務實施計畫）及同部104 年8 月17日勞動發就字第0000000000號公告，以訓練就業中心「臨時人員─勞動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運計畫」工作契約書，自106 年6 月14日起僱用（已於107 年9 月30日離職）之不定期契約臨時人員，業務內容為「發掘求職者推介工作、陪同面試、徵才訊息、通知、開拓廠商、開發職缺、辦理徵才活動及駐點、協助雇主座談會、工會宣導、協助人校宣導、主管臨時交辦事項」，即辦理求職求才媒合、職業訓練諮詢等相關業務，為處理臨時性工作之就業服務員，並非依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；葉力維則為葉玫君之弟，擔任日月星茶葉股份有限公司( 下稱日月星公司) 之負責人，綜理公司所有事務，其等均為從事各該業務之人。二、政府為照護弱勢失業勞工，勞動部勞動力發展署特訂「就業保險促進就業實施辦法」( 下稱促進就業辦法，108 年4 月16日有修正，但以下條文並未修正) ，鼓勵民營事業單位( 團體) 、私立學校優先提供就業機會，以落實保障勞工之政策。依該辦法第18至21條等規定，針對失業期間連續達30日以上之特定對象（如年滿45歲至65歲失業者、身心障礙者、長期失業者、獨力負擔家計者等）、失業期間連續達3 個月以上者，可向公立就業服務機構辦理求職登記，經就業諮詢無法推介就業者，即符合政府僱用獎助之資格。就業服務員媒合原求才有案之雇主，復雇主同意僱用上開具特定資格之失業勞工，且僱用時間連續滿30日，自僱用期滿30日之日起90日內，雇主得備妥相關證明文件，向原推介轄區之公立就業服務機構申請首次僱用獎助，依受僱人數及身分別，每人每月核發新臺幣( 下同) 9,000 元、1 萬1,000 元或1 萬3,000 元。其後，每滿3 個月之日起90日內再提出申請，最長以12個月為限。高雄市政府勞工局訓練就業中心則接受勞動部委託，其轄下「鳳山就業服務站」即受託處理前揭業務。三、葉玫君於鳳山就業服站任職期間，曾向葉力維提及需爭取僱用獎助員額之績效，而葉力維為協助葉玫君達成工作年度績效，明知梁金英早已自106 年3 月起受其雇用為部分工時之員工，於每星期二至四之上午8 時30分至下午5 時30分，以時薪135 元在日月星公司從事包裝茶葉等工作，另於每星期一上午、星期五全日在他處兼職居家清潔工作，實非處於失業狀態之勞工，並不符合僱用獎助補助規定，又梁金英未參加就業保險，致勞工保險資料上顯示為無雇主之情形，且不諳政府補助就業相關法令，葉玫君、葉力維均明知前節，葉玫君為達成個人年度工作績效目標，共同為以下犯行：㈠、葉玫君與葉力維共同意圖為日月星公司不法之所有，基於行使業務上登載不實文書、行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，由葉力維先向梁金英稱以要轉為公司正職員工，要求不知情之梁金英於106 年9 月25日在葉玫君提供之「勞動部勞動力發展署求職登記表」（附表一編號6 ）簽名，而為求職登記，葉力維並在求才登記表（附表一編號9 ）登錄有職缺，再由葉玫君在其個人所屬之就業服務資訊整合系統內，於106 年9 月27日、30日、同年10月3 日、19日、23日，分別登錄不實之推介梁金英至「鑫清環保科技股份有限公司」、「亞瑟環境清潔股份有限公司」、「臺奕環境清潔維護有限公司」、「日盛發有限公司」、「乙順國際行銷有限公司」、「高健雷射精機股份有限公司」及「漢衛公寓大廈管理維護股份有限公司」等7 家公司，因體能健康條件、工作環境及工作時間等因素不合而未錄用之虛偽內容，製作業務上登載不實之介紹卡紀錄文書（附表一編號7 ），另於106 年10月19日在「僱用獎助推介評估表」之原因說明及評估登載「案主至本站尋求就業協助，訪談中得知…獨自撫養…房貸…就學貸款…必須重返職場，但已趨於中高齡固（應係「故」）求職時多數雇主並未錄用…經由本站協助、推薦至鑫清環保科技股份有限公司、亞瑟環境清潔股份有限公司、臺奕環境清潔維護有限公司、日盛發有限公司、乙順國際行銷有限公司、高健雷射精機股份有限公司及漢衛公寓大廈管理維護股份有限公司，皆因案主工作時間…不適合…無法順利就業…但案主迫切需要一份工作來維持家計，希望能藉助就促…抒解其家中經濟困境之難處」等不實內容，製作業務上登載不實之僱用獎助推介評估表文書（附表一編號18），完成經就業諮詢而無法推介就業之程序，因而推介至日月星公司應徵工作；葉玫君再於106 年10月23日提供「查詢勞工保險資料同意書」（附表一編號19）、葉力維則提供「員工切結書」（附表一編號20），讓梁金英分別在「立書人」、「切結人簽章」欄位簽名，表示同意讓受理申請單位核實及切結係失業勞工，葉玫君將前揭資料逐級陳核，使鳳山就業服務站人員誤認梁金英符合前述獎助規定之資格，同意葉玫君開立僱用獎助介紹卡，而葉力維雖明知早已僱用梁金英，仍在梁金英之介紹卡上填具自106 年11月1 日起，以月薪2 萬1,009 元（107 年1 月起調薪2 萬2,000 元）計酬，並回覆鳳山就業服務站（附表一編號8 ），以完成形式上經推介而僱用獎助對象梁金英之作業。梁金英亦在葉玫君開立之「求職者介紹結果回覆卡」簽名（附表一編號8 ），表示自106年11月1 日起受僱日月星公司，並回覆鳳山就業服務站。㈡、又葉力維、葉玫君另為掩飾梁金英僅在日月星公司從事部分工時之事實，避免鳳山就業服務站人員於審查核銷作業時，發現梁金英缺工過多之問題，葉力維遂於106 年11月1 日起，將梁金英親自依實際上班時段打卡之考勤卡( 下稱Ａ卡）作為公司計算支付薪資憑據外，另為申請僱用獎助而未徵得梁金英事前同意設置梁金英名義之考勤卡( 下稱Ｂ卡），並指示不知情之公司會計洪慧芬按日持Ｂ卡代梁金英打卡，偽造梁金英於每星期一至五上午8 時30分至下午5 時30分均在日月星公司全時工作之紀錄，並據此製作不實之106 年11月考勤卡( Ｂ卡）私文書（附表一編號11），葉力維另在其業務上製作之薪資袋、薪資表登載不實之梁金英領取106 年11月薪資之資料（附表一編號11）。葉玫君則於106 年11月21日至日月星公司實施訪查時，在業務上之「僱用獎助津貼訪查記錄表」不實登載「日常班、出勤紀錄正常、並無不實申領之異常情形」等內容，並讓梁金英在受訪者簽章處簽名，製作業務上登載不實之訪查表文書（附表一編號14），作為申請僱用獎助之憑據。葉力維則於106 年12月14日填妥「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助申請書（第1 次申請）」（附表一編號2 ）、「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助僱用名冊（第1 次申請）」（附表一編號4 ）、「106 年11月就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助薪資印領清冊」（附表一編號10）、「領據」（附表一編號1 ）等僱用梁金英申請資料，連同偽造之考勤卡私文書暨薪資袋、薪資表及勞工保險申請表（附表一編號17）等業務上登載不實文書及公司營業登記資料（附表一編號3 ）、梁金英之身分證正反面影本資料（附表一編號5 ；影印書面部分有梁金英簽名，印領清冊之勞工簽章欄有梁金英簽名）、員工切結書，交予葉玫君，葉玫君則併同前述求職登記表、求才登記表、查詢勞工保險同意書、簡易諮詢紀錄（附表一編號13）、業務上登載不實之求職記錄（介紹卡紀錄）及僱用獎助推介評估表等文件，據以向鳳山就業服務站申領僱用梁金英之獎助金而行使，足生損害於梁金英及高雄市政府勞工局委辦僱用獎助金之正確性，使該站具有實質審查權限之公務員陷於錯誤，認定日月星公司僱用梁金英符合前述規定辦法，且僱用期間連續滿30日，同意轉陳高雄市政府勞工局訓練就業中心複審，於107 年1 月5 日核准，予以核撥首次僱用獎助金1 萬3,000 元，葉力維即詐得梁金英之僱用獎助金1 萬3,000 元（已全數繳回訓練就業中心）。㈢、又因前揭規定，每滿3 個月之日起90日內可再提出申請，最長以12個月為限。葉力維、葉玫君再行起意，共同意圖為日月星公司不法之所有，基於行使業務上登載不實文書、行使偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，葉力維仍指示不知情之洪慧芬按日持Ｂ卡代梁金英打卡，偽造梁金英於每星期一至五上午8 時30分至下午5 時30分均在日月星公司全時工作之紀錄，並據此製作不實之106 年12月、107 年1 月至3 月之考勤卡( Ｂ卡）私文書（附表一編號11），葉力維另在其業務上製作之薪資袋、薪資表登載不實之梁金英領取106 年12月至107 年3 月各月份薪資之資料（附表一編號11）。又葉玫君於106 年12月12日、107 年1 月23日、同年2 月8 日、同年3 月7 日至日月星公司實施訪查，在業務上所掌之「僱用獎助津貼訪查記錄表」不實登載「日常班、出勤紀錄正常、並無不實申領之異常情形」等內容（附表一編號14），並讓梁金英在受訪者簽章處簽名，製作業務上登載不實之訪查表文書，作為第2 次、第3 次申請僱用獎助金之憑據。葉力維再於107 年5 月18日，填妥「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助申請書（第2 次申請）」（附表一編號2 ）、「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助僱用名冊（第2 次申請）」（附表一編號4）、「106 年12月至107 年2 月就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助薪資印領清冊」（附表一編號10）、「領據」（附表一編號1 ）之不實僱用梁金英而申請僱用獎助金，連同業務上登載不實之薪資表、薪資袋、偽造之考勤卡私文書，向鳳山就業服務站申請第2 次之106 年12月1 日至30日、106 年12月31日至107 年1 月29日、107 年1 月30日至2 月28日，各1 萬3,000 元，共3 萬9,000 元之獎助，交予葉玫君，由葉玫君併同前述求職登記表（第1 次申請之影本）、業務上登載不實之求職記錄（介紹卡紀錄，第1 次申請之影本）等文件，據以向鳳山就業服務站申領僱用梁金英之獎助金而行使，足生損害於梁金英及高雄市政府勞工局委辦僱用獎助金之正確性。㈣、又因具有實質審查權限之公務員經審查發現第2 次申請缺梁金英之簽名，尚在審核期間，葉玫君、葉力維再接續前揭犯意，由葉力維於107 年6 月1 日至19日間之某日，填具「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助申請書（第3 次申請）」（附表一編號2 ）、「就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助僱用名冊（第3 次申請）」（附表一編號4 ）、「107 年3 月就業保險促進就業實施辦法- 僱用獎助薪資印領清冊」（附表一編號10）、「領據」（附表一編號1 ）之不實僱用梁金英而申請僱用獎助金，連同已經製作完成之業務上登載不實107 年3 月份薪資表及薪資袋、偽造之107 年3 月份考勤卡私文書（附表一編號11），據以申請第3 次之107 年3 月1 日至31日僱用獎助金1 萬3,000 元，並交予葉玫君，由葉玫君連同前述求職登記表（第1 次申請之影本）、業務上登載不實之求職紀錄（介紹卡紀錄，第1 次申請之影本）等文件，向鳳山就業服務站申領僱用獎助金而行使之，足生損害於梁金英及高雄市政府勞工局委辦僱用獎助金之正確性，又具有實質審查權限之公務員因第2 、3 次申請資料均有缺梁金英簽名，於107 年6 月19日發函要求補正，然因梁金英發現有異，不願配合於考勤卡、薪資印領清冊等資料簽名，致無法順利通過審查，而未詐得款項。四、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方檢察署檢察官（下稱高雄地檢署）偵查後起訴。理由壹、證據能力部分本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，有不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經兩造於本院準備程序時表示同意作為證據使用（見本院卷第81頁），且迄辯論終結時止，均未據檢察官、被告葉玫君、葉力維及其等辯護人聲明異議（見同前卷第393 至411 頁背面），本院審酌此等證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，應認均具有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪所憑證據及理由㈠、前揭犯罪事實業據被告葉玫君、葉力維於偵查中及本院審理時均坦白承認（見高雄地檢署107 年度他字第6458號卷，下稱他字卷，第229 、243 頁；本院卷第415 、416 頁），核與證人即勞工梁金英、梁金英之居家清潔工作雇主詹麗卿、日月星公司會計洪慧芬於廉政官詢問、檢察官訊問具結、高雄市政府勞工局訓練就業中心鍾瑜珊、葉玫君（對於葉力維部分）、葉力維（對於葉玫君部分）於廉政官詢問等證述之情節相符（見108 年度偵字第3452號卷面「調查卷」，下稱調查卷，第69至70、73、103 至107 、233 至235 頁；他字卷第90至91、95至100 、121 至122 、125 至126 、128 至130 、203 至207 頁），並有法務部廉政署南區調查組廉政官偵察報告暨檢附之申請雇用獎助相關文件（如附表一所示）、高雄市政府勞工局訓練就業中心「臨時人員- 勞動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運計畫」工作契約書及考核表、勞動部勞動力發展署107 年7 月23日發就字第1070026030號函、高雄市勞工局訓練就業中心107 年2 月7日高市訓就才字第10770299400 號函、107 年6 月19日高市訓就才字第10771247000 號函、梁金英、葉力維、葉玫君等人之簡訊、LINE對話內容之手機畫面翻拍照片、勞保加保申請表、葉力維、葉玫君親筆所寫悔過書、高雄市勞工局訓練就業中心、高雄銀行代理高雄市庫送款憑單、高雄市勞工局訓練就業中心收款收據等件在卷可參（文件部分出處詳見附表一、二所載之證據出處，另出處：調查卷第39、40、63、64、75至82、85、202 至219 、277、278、308 至 313、325 頁至背面；他字卷第 48 至57、71、112 至 120、185 至 201 頁；高雄地檢署 108 年度偵字第 363 號卷，下稱偵查卷，第27、67頁），足認被告2 人前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡、被告葉玫君非刑法第10條第2 項所定義之公務員１、本案公訴意旨主張被告葉玫君係「依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」，亦以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款為所犯法條。而貪污治罪條例第2 條規定：「公務員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並未詳述公務員定義，是依貪污治罪條例第19條所揭示「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，自應適用刑法第10條第2 項關於公務員定義之規定。依刑法第10條第2 項所定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。由刑法第10條第2 項之規定，關於公務員之定義，可分下列三種類型： ⑴、身分公務員（第1 款前段）：係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員而言。所稱「依法令」係指法律與命令而言，而此之命令包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條之行政規則在內。至於「法定職務權限」其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。是身分公務員，其任用方式，無論依考試或經選舉、聘用、僱用，均無不可，但須有「法令」之任用依據。即「法定職務權限」自指包含法律與行政命令所定之職務權限在內，只要具有法定職務權限，不論該項職務是否為有關公權力行使之公共事務，均屬公務員。若無法定職務權限，縱然在國家或地方自治團體所屬機關服務，仍非屬公務員。例如服務於國家、地方自治團體所屬機關之技工、司機或工友，並無法定職務權限，僅從事機械性、勞動性工作，不能認為公務員。 ⑵、授權公務員（第1 款後段）：係指非服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，但因從事法定之「公共事務」，被視為刑法上之公務員。例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。 ⑶、委託公務員（第2 款）：係指受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員而言。受公務機關委託承辦之人為公務員者，需視委任範圍是否為該公務機關權限範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權利者而定，例如：受監理站委託代為驗車或檢驗機車排放廢棄之民間公司辦理檢驗工作之員工。但如僅受公務機關私經濟行為之民事委任，或其他民事契約所發生私法上之權利義務關係，該受公務機關委託承辦之人仍非屬刑法上之公務員，例如：受稅捐機關委託代收稅款之便利商店員工。另行政輔助人僅係依據國家、地方自治團體所屬機關之指示，協助處理行政事務，不具獨立主體地位，其輔助行為之法律效果，係歸屬於該機關，自非受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。例如民間拖吊業者雖受警方委託，從事違規車輛拖吊業務，惟其執行拖吊時，均係依據警察人員之指示為之，自非屬公務員。是刑法第10條第2 項第2 款規定之委託公務員，所稱「依法委託」，應依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定為委託；倘係依私法契約委託，則僅屬履行私法契約義務之契約當事人，並非委託公務員。又所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。２、以上可見立法者為使刑法公務員定義明確，在辨識上建立以客觀公示之「法令」為標準，不再單以服務機關、工作事項、工作性質等遽為判斷，以避免以往實務見解重心置於公務員的「身分」上，導致非依法令從事公務之人員，亦成為刑法上之公務員，而受到加重處罰之不公平處置，且該行為人自己也無公務員身分之認知，故在身分上要求其資格取得係基於「法令」，所為職務係基於「法定職權」，從事公共事務之人亦限制以「具有法定職務權限」之人始為刑法公務員，受委託執行公權力之人，不僅需「依法」受委託，所從事者亦需為委託機關「法定權限」有關之事務。換言之，非基於法律或命令而在公務機關服務之人，其身分或所從事事務之根據因不具有客觀公示之「法令」來源，縱經指派調遣從事公共事務，仍非屬刑法定義之公務員。又對於刑法上之公務員認定，本於刑法謙抑思想，作為最後手段性之刑法，其涵攝自應較諸行政法愈為嚴格，已採限縮之定義及從嚴限縮之解釋趨勢。３、高雄市政府勞工局訓練就業中心隸屬於高雄市政府勞工局，由前高雄市政府勞工局職業訓練中心及國民就業服務中心於86年3 月1 日正式合併為「高雄市政府勞工局訓練就業中心」，至104 年7 月1 日起接受勞動部委辦「鳳山就業中心( 更名為鳳山就業服務站) 」及所轄9 個就業服務台，續於104 年10月1 日接受勞動部委辦「岡山就業中心( 更名為岡山就業服務站) 」及所轄8 個就業服務台。本案被告葉玫君自106 年6 月14日起受僱為高雄市勞工局訓練就業中心臨時人員，並於當日到鳳山就業服務站完成報到，辦理就促工作專案推介及宣導（缺工、跨域、僱獎、職學，臨工、多元就業）及核銷服務等業務，此有高雄市政府勞工局訓練就業中心「臨時人員- 勞動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運計畫」工作契約書、臨時人員到職報告單在卷可參（見他字卷第38至39頁），即業務內容為「發掘求職者推介工作、陪同面試、徵才訊息、通知、開拓廠商、開發職缺、辦理徵才活動及駐點、協助雇主座談會、工會宣導、協助人校宣導、主管臨時交辦事項」等與求職求才工作有關。又依照工作契約書之約定，記載「甲方即就業中心因業務需要，僱用乙方即被告葉玫君為甲方處理臨時性行政助理工作」、「乙方在受僱期間差假依照勞動基準法規定辦理」、「如業務計畫完成（含終止不執行）、僱用原因消失或政策性裁員時，甲方得隨時與乙方解約，乙方並應依規定程序辦理離職手續」、「因甲方為實施週休二日制之公務單位，勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。前項正常工作時間，甲方經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日」、「乙方每年之特別休假應在勞動契約有效期間或當年度為之」、「本契約如有未盡事宜，甲方得依實際需要優先適用勞動基準法及相關規定辦理」，有關與工作對象之權利義務約定係以勞動基準法為主，補充契約條款也適用勞動基準法，可見葉玫君與勞工局訓練就業中心簽訂之契約，性質應屬於政府單位與私人簽訂之民事勞動契約，而非公法上之公務員任用契約，則葉玫君之身分是否為公務員？葉玫君依此契約內容，是否可以認知自己係公務員或者工作內容將受到公務員相關規範之拘束，均非無疑。４、再者，訓練就業中心除法定員額配置外，另有非編制內臨時人員即就業服務員配置所屬各就業服務站，依勞動部104 年4 月21日勞動發就字第1040503267號函訂定之「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」（下稱業務實施計畫）及同部104 年8 月17日勞動發就字第1040509489號公告接受勞動部委託辦理「鳳山就業服務站」業務。而葉玫君與就業服務中心簽訂者，係依據前述之業務實施計畫第8 點第5 款之不定期契約，屬於高雄市政府勞工局臨時人員，並依勞工局103 年6 月13日以高市勞就字第10333728100 號函頒「高雄市政府勞工局臨時人員工作規則」管理規範之，不是依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法聘僱，此有高雄市政府勞工局109 年1 月17日高市勞訓就字第10930255400 號函乙份在卷可參（見本院卷第257 頁至背面）。再者，依中央法規標準法第3 條「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」，而行政程序法第150 條第1 項規定所稱之「法規命令」，須具備「行政機關基於法律授權訂定」及「對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」二項要件，如僅符合上開二項要件之一者，則不屬之。又所謂「行政規則」係指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定」，行政程序法第159 條第1 項、第2 項第1 款分別定有明文，而「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」第1 條雖有載明勞動部係為規範依就業服務法第6 、12條、33條之1 、地方制度法第2 條第3 款、第14條規定委辦直轄市政府辦理就業中心業務等事項，特制訂本計畫（見本院卷第261 頁），有授權依據，但觀其內容，係在處理分配各單位（勞動部、勞動部勞動力發展署、各分署、直轄市政府）針對委辦就業服務中心之設置、責任分配及計畫委辦目標等事項，至於勞動部104 年8 月17日勞動發就字第1040509489號公告接受勞動部委託辦理「鳳山就業服務站」業務之公告，亦僅公告委辦事項內容，均非對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，應該不是「法規命令」，且亦非「行政規則」，前述高雄市政府勞工局109 年1 月17日高市勞訓就字第10930255400 號函乙份亦同此見解（見本院卷第257 頁至背面）。可知葉玫君僱用依據即「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」或「勞動部104 年8 月17日勞動發就字第0000000000號公告」均非法律、法規命令、行政規則，而刑法第10條第2 項第1 款中「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，既然葉玫君僱用之依據並非法律、法規命令等規定，即難認其具有法定職務權限，而認為係屬身分公務員。５、鳳山就業服務站配置2 名編制內人員，分別為站長（七職等）、督導（五至七職等），另就服員計51位均係屬非國家考試及格之臨時人員，依所簽訂之工作契約書，就服員之工作為就業服務等相關業務，具體工作為辦理求職求才媒合、職業訓練諮詢等相關業務，其中求職求才媒合工作，除協助失業者及廠商登錄求職求才需求外，仍須適時運用政府相關政策工具之輔助方案，協助失業民眾就業，故就服員必須瞭解各項補助方案之法規並依法適時運用資源協助失業者就業。葉玫君自106 年6 月14日由訓練就業中心僱用並任職在鳳山就業服務站，於107 年9 月30日因個人生涯規劃提出辭職，其工作內容主要為開發工作機會、協助失業者就業及駐點責任轄區內之公共場域服務失業民眾，並適時運用政策工具等輔助方案協助弱勢失業者就業。為提供就業服務，每位就業服務員均須使用勞動部勞動力發展署開發之「就業服務資訊整合系統」，在訓練就業中心僱用第一天起均會要求必須申請業務用之系統帳號密碼，以利日後執行業務登錄職缺及為民眾開立推介工作之介紹卡使用，其系統帳密僅有就服員本人知悉及使用登入，即便主管亦無權限登錄就服員自己所屬之帳號，且每筆登錄之求職、求才等資料亦為第一線實際服務之就服員最能清楚掌握其正確性。另訓練就業中心於職前訓練及教育均會提醒就服員必須配合刊登職缺及正確登錄求職者資料。訓練就業中心「僱用獎助推介評估表」非法定表件，該表係鳳山就業服務站自行設計，目的是確認就服員在運用政策工具協助失業者就業並補助廠商時，主管及承辦人能書面確認其推介之人選係符合法規規範之弱勢對象別，避免將來因最初推介身分失誤而造成廠商無法領取補助款項之疏失，此表係為就服員自行推介之失業者，故需由就服員自行評估說明並蓋章負責，後續再由小組長－就服員伍秀雯、僱用獎助方案之初審承辦人員－就服員葉惠敏及站長吳曼如等主管與審核承辦人員，為此推介之人選加以檢視並確認身分並核章，以上撰寫評估表內容及推介就業媒合工作，甚或運用補助津貼方案等工作一直均為就服員本身之工作，在政府設置就服站以來，即由就服員從事就業服務工作，未僱用就服員前並無其他職稱之人員負責該等工作，此亦有高雄市政府勞工局109 年1 月16日高市勞訓就字第10970086200 號函乙份在卷可參（見本院卷第295 至297 頁）。可見葉玫君所從事之工作，係在協助失業勞工找到工作，為臨時性之僱用，雖可以掌握填製「僱用獎助推介評估表」之權限，然此部分並非制式法定文書，僅鳳山就業服務站為使就業服務員掌握推介媒合失業勞工受雇更有依循憑據，此種認定係屬高齡、中低收入戶等性質之失業勞工，而推介媒合至登錄有意願接受此類勞工之廠商，只要確認符合條件即可（可以從勞健保等紀錄觀之），係屬機械式之操作，並非須具有高度專業或專門知識，況且是配合委辦計畫之實施，委辦期間屆滿或終止委辦，即無此項推介媒合失業者找到工作且可以申請補助之業務，更徵係屬臨時性、機械性之工作性質。６、又行政行為具多樣性、主動性及未來性，一般有公權力行政與私經濟行政之分，前者具有上下秩序即強制與服從關係，後者則為平等關係，指國家並非居於公權力主體地位，而係基於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為，大致可分為：⑴為達成行政上任務，所採取私法型態之行為，例如學生助學貸款、青年住宅貸款、對廠商之紓困貸款或提供補助；⑵以私法組織型態或特設機構方式所從事之營利行為，例如臺灣中油公司、臺灣電力公司等：⑶私法型態之輔助行為，例如採購公務用品等：⑷參與純粹之交易行為，但也因為行政行為之多樣、複雜性，區分標準並非一致。再者「給付行政」，指有關社會保險、社會救助、給與經濟補助及提供文化服務等措施而言，目的在於確認國家負有生存照顧義務，進而主張國家應採取行政上措施，改善社會成員之生活環境及條件。給付行政之性質，有屬公權力之行使而為公法事件者（例如社會保險中之公務員人保險及全民健康保險之給付事項為公法事件），亦有屬私經濟活動而歸屬於私法範圍，經濟補助原則上屬於私經濟行為，若國家藉由給付行政所實現之功能，與私部門所能達成者無異，對於此種國家功能，實毋庸給予與私人經濟行為不同之保護。除非國家所為之給付行政，係因法律具有獨占地位（如郵政、交通建設）、或非由國家集聚眾人之資源所無從實現，國家因此具有事實上之獨占地位者（如自來水、環境保護推廣再生能源），民眾對此方足產生依賴，而有正當理由對於從事此等事務之人加以特別要求。即以此觀察，本案「勞動部委辦就業中心業務實施計畫」、「勞動部104 年8 月17日勞動發就字第1040509489號公告」，委辦事項係求職求才之就業媒合服務、各項福利服務資源之轉介、辦理促進國民就業事項（如各項促進就業津貼），即在於促進國民就業，以增進社會及經濟發展，直轄市政府應編列預算，專款專用。又國民有選擇職業之自由，國民具有工作能力者，接受就業服務一律平等。且主管機關對下列自願就業人員，應訂定計畫，致力促進其就業；必要時，得發給相關津貼或補助金：獨力負擔家計者、中高齡者、身心障礙者、原住民、低收入戶或中低收入戶中有工作能力者、長期失業者、二度就業婦女等，此觀就業服務法第1 、3 、4 、24條規定亦明。可見原則上國家尊重人民選擇工作之自由，但人民若無法順利找工作，於需要協助時，基於國家負有生存照顧義務，而介入媒合工作，然國家無法強迫廠商僱用長期失業、高齡等於就業市場上較不受青睞之勞工，但國家對於願意提供就業機會、協助國家照護失業勞工之廠商，可以給予一定之獎勵，也算是津貼或補助，此部分授益之給付行政，並不具獨占性或高權性，應屬私經濟行政範疇。７、雖身分公務員，其任用方式，無論依考試或經選舉、聘用、僱用，均無不可，然公務員依法任用，享有相關公務人員之權益保障，如公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益，適用公務人員保障法之規定，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同，且公務人員非依法律，不得予以停職。又原則上違背職務（即違法執行職務、怠於執行職務或其他失職行為、非執行職務之違法行為，致嚴重損害政府之信譽），非依公務員懲戒法不受懲戒（除法律另有規定）。也因公務人員享有職務保障，若違反職務之廉潔性，則有貪污治罪條例較為嚴厲之處罰，與一般業務，同樣違反職務之廉潔性，僅有刑法之相關處罰（如背信、業務侵占等）不同，影響之範疇亦無法相比擬。公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反，貪污治罪條例之立法宗旨亦即在於確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用，不只一般人民可知悉對方係屬公務員身分，從事該職務之人亦應同樣有身為公務員之認知。由本案事件性質觀之，既然非公權力行為，並非一定要委由以任命程序之公務員身分之人員為之，若國家以聘僱契約方式，交由僱用之人處理，同樣可以達到照顧勞工等工作目的，但該處理之人既然並未享有公務員之福利及保障（如身分保障、俸給、退休金、保險金、撫卹金等權利），若有違背職務之行為（如詐欺、圖利等），亦不應認為必須負擔貪污治罪條例之罪責，始為合理。８、基此，葉玫君既與高雄市政府勞工局訓練就業中心簽訂「臨時人員- 勞動部委辦高雄市政府鳳山就業服務站營運計畫」工作契約書，係依據勞動部104 年4 月21日勞動發就字第1040503267號函訂定之業務實施計畫及同部104 年8 月17日勞動發就字第1040509489號公告之委託，並非具有法定職權之身分。再者，葉玫君係係根據「工作契約」，而非依法律、法規命令之規定，亦即並不具有機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則所為之指派調遣，亦非屬授權公務員，亦不具獨立主體地位，亦非屬受該機關委託從事與委託機關權限有關公共事務之公務員。再以工作契約書約定從事「臨時性行政助理工作」，工作內容爲就業服務等相關業務，屬於輔助行政作業便利之勞動性、機械性工作，此種機關因計畫規範而便宜指派措施，雖部分措施兼具有給予補助之授益給付行政性質，涉及國家預算計畫之核撥使用，然既未依法令而有法定職務權限，且亦未使葉玫君享有等同公務人員身分、官職等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益之保障，反而任期只有1 年，期滿視考評再決定是否續聘，同據葉玫君供述在卷（見本院卷第65頁），即不得僅因所為事務有給付授益之性質，使臨時人員變為具有法定職務權限人員，而認定葉玫君具有刑法上之公務員身分，本於刑法謙抑思想，葉玫君以受雇身分所為本案行為，應僅為處理工作契約書約定之業務上行為，而非公務人員之行政作為。公訴意旨認為葉玫君該當於刑法第10條之公務員身分，容有誤會，應予指明。㈢、有關本案申請之時間，葉玫君供稱：107 年5月18日申請第2次補助，主管只叫我補上梁金英考勤卡上的簽名，因為一直沒有審核下來也沒有退件，之後到可以申請第3 次補助的時間，我就再送上第3 次申請，但忘記第3 次申請的時候等語（見他字卷第252 頁），觀之本案第1 次申請日期是106 年12月14日，請領106 年11月1 日至30日之獎助1 萬3,000 元，並審核通過而撥款，第2 次請領補助款之期限為107 年5 月28日前，亦有訓練就業中心107 年2 月7 日高市訓就才字第10770299400 號函乙份存卷可參（見調查卷第277 頁），而葉玫君、葉力維第2 次申請日期係107 年5 月18日，請領106 年12月1 日至30日、106 年12月31日至107 年1 月29日、107 年1 月30日至2 月28日，共計3 期，各1 萬3,000 元，總和為3 萬9,000 元之獎助，第3 次申請則請領107 年3 月1 日至31日之獎助1 萬3,000 元，然此2 次申請，均因部分勞工簽章欄、考勤卡等資料缺梁金英之簽名，訓練就業中心發函要求日月星公司補正，此有該中心107 年6 月19日高市訓就才字第10771247000 號函乙份在卷為佐（見調查卷第278 頁），雖葉玫君、葉力維提出之第3 次申請文件並無填載日期，然以前述申辦日期計算，第3 次申請於107 年6 月1 日（從3 月1 日起算滿3 個月之90日內）後應該就可以申請，而就業服務中心既於107 年6 月19日發函要求第2 次及第3 次申請均應補正，可見第3 次申請應於107 年6 月1 日至19日之間某日，較為合理，此部分公訴意旨記載係於107 年5 月18日同時申請第2 、3 次，容有誤會，應予更正。㈣、刑法規定之偽造文書，分為有形的偽造與無形的偽造兩種。「有形的偽造」指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210 條、第211 條所定者皆屬之；「無形的偽造」則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213 條、第215 條所定之登載不實文書罪屬之。又按刑法第217 條所稱之「偽造署押」，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言；而偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，倘在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪。故倘行為人係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身分，以作為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，固即係刑法上所稱之「署押」，然若於作為人格同一性之證明之外，尚有其他法律上之用意，例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明，即應該當刑法上之「私文書」，反之，若無此等意思，縱使簽名也不會改變原本文書之性質。又行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，亦構成行使偽造私文書罪。再者，求職者至公立就業服務機構求職時有工作事實，無論該工作屬正常工時或部分工時、是否投保就業保險，均不符就業保險促進就業實施辦法之失業勞工資格，有勞動部勞動力發展署107 年7 月23日發就字第1070026030號函乙份在卷可查（見他字卷第48頁），梁金英於106 年3 月即已開始在日月星公司從事部分工時之工作，有其106 年3 月至10月之薪資袋影本存卷供佐（見他字卷第31至34頁），被告2 人明知梁金英並非失業勞工，仍為本案之第1 、2 、3 次申請，而本案之申請需具備之文件，包括附表一編號1 至17，此有鳳山就業服務站申請僱用獎助津貼/ 送審排序檢核表在卷可參（見他字卷第70頁背面、第81、87頁背面），至於附表一編號18至20亦在申請文件之列，此有扣押物品在卷為佐（扣押物品編號1-1-8 ，即附表二編號8 所示），是分為第1 次申請及第2 次以後之申請（部分文件無須再檢附或者檢附影本即可，詳如附表一所載），以下分述各文書之性質：１、葉玫君在其個人所屬之就業服務資訊整合系統內，於106 年9 月27日、30日、同年10月3 日、19日、23日，分別登錄不實之推介梁金英至「鑫清環保科技股份有限公司」、「亞瑟環境清潔股份有限公司」、「臺奕環境清潔維護有限公司」、「日盛發有限公司」、「乙順國際行銷有限公司」、「高健雷射精機股份有限公司」及「漢衛公寓大廈管理維護股份有限公司」等7 家公司之虛偽內容，登載不實之求職紀錄（附表一編號7 之介紹卡紀錄），並於僱用獎助推介評估表（附表一編號18）填寫不實前揭推介梁金英工作未果等內容；另於106 年10月19日在「僱用獎助推介評估表」登載前揭不實內容，復於106 年11月21日、同年12月12日、107 年1 月23日、同年2 月8 日、同年3 月7 日至日月星公司實施訪查，在「僱用獎助津貼訪查記錄表」填載上述不實內容〔附表一編號14，但第2 、3 次申請之編號⑸除外〕，此等文件均為葉玫君擔任就業服務員業務上負責登錄填載之文件，業據其供述在卷（見本院卷第65頁），且亦係為讓日月星公司申請梁金英之僱用獎助可以順利通過審核，該登載不實即應係業務上登載不實文書，且第2 、3 次申請檢附之求職紀錄第1 次介紹卡紀錄之影本，同有業務上登載不實文書性質。另其中107 年5 月9 日訪查之訪查表記載「梁金英已於107 年3 月31日因與同事相處不合而離職」等語，而梁金英確實於該日離職，同據其證述在卷（見調查卷第103 頁背面），既與實際狀況相同，無虛捏造假之記載，應不屬於業務登載不實文書（公訴意旨亦未述及）。２、葉力維未經梁金英事前同意，指示不知情之洪慧芬每日以梁金英名義打卡（Ｂ卡），用以表示梁金英於Ｂ卡所示時段在日月星公司全時工作，偽造梁金英名義之考勤卡（Ｂ卡），計有106 年11月份、12月份、107 年1 月份、2 月份、3 月份共5 份考勤卡（附表一編號11），該考勤卡係記錄梁金英上班時間，為具有證明上班時間之私文書，既非有製作權之梁金英親自打卡記錄，由葉力維製作（無製作權）即屬於偽造之私文書。３、至於薪資袋、薪資表部分，係葉力維指示不知情之洪慧芬填寫製作，計有106 年11月份、12月份、107 年1 月份、2 月份、3 月份共5 份（附表一編號11），同樣記錄不實之梁金英於各該月份領得之薪資，此部分應屬葉力維（有權製作者）業務上應登載記錄之事項（製作內容不實），係業務上登載不實文書。又「勞工保險加保申報表」（附表一編號17）係葉力維填寫僱用梁金英之資料，既書立不實之梁金英於106 年11月1 日到職，勞保月投保薪資為2 萬1,009 元，作為計算勞保投保之依據，並提出向就業服務站證明梁金英之僱用時間及薪資，應為其業務上登載不實之文書。４、另「求職登記表」（附表一編號6 ）係待業或希望獲得協助之勞工均可至就業服務站登載自己之資料及需求，與「查詢勞工保險資料同意書」（附表一編號19）、「員工切結書」（附表一編號20），均有梁金英簽名，梁金英證稱：前二份是葉玫君拿給我簽名，她拿給我的時候，其他欄位都填妥，我只有簽名，切結書是葉力維拿給我簽，我只有在最下方欄位簽名，葉力維說政府要補助單親及弱勢、高齡，我是單親及中低收入，有補助就很高興等語（見他字卷第95至97頁），可見確為梁金英親簽，自無偽造署押之問題。雖梁金英簽名時可能不知道確切目的為何，然既為其所親簽，且被告2 人亦非用不正當手段，例如夾在其他文件中等而騙取梁金英之簽名，係讓梁金英看到文件全部面貌，梁金英即自主簽名，是該等既係有製作權之人親簽，縱使內容不實，亦非屬偽造之私文書。５、「申請書」（附表一編號2 ）、「領據」（附表一編號1 ）、「僱用名冊」（附表一編號4 ）、「僱用獎助薪資印領清冊」（附表一編號10），於第1 次及第2 、3 次申請均有檢附，係葉力維出具向就業服務站申請補助之用，其中「僱用獎助薪資印領清上有「勞工簽章」欄，規定須有梁金英簽名，作為僱用梁金英而可以申請獎助補助之證明，梁金英確實親自簽名，業據其證述在卷（見調查卷第106 頁），惟既係申請之用，且為有製作權之葉力維（或者交由會計洪慧芬填載），梁金英縱使不確知目的，然仍親自簽名，同難認係屬業務上登載不實或偽造之私文書，也不會因為梁金英之簽名而有何偽造文書之情事。至於「介紹卡（僱用獎助介紹卡專用）、求職者介紹結果回覆卡」（附表一編號8 ）係葉力維僱用梁金英後回覆鳳山就業服務站之資料，「求職者介紹結果回覆卡」則係梁金英確定受僱日月星公司後回覆鳳山就業服務站之資料，其上各有其等之簽名，因均為有製作人簽章，皆非偽造之私文書或業務上登載不實文書。又「求才登記表」（附表一編號9 ）係葉力維登記需求勞工之資料，並無不實之處，亦非其業務上登載不實文書。６、申請文件所附之梁金英真正之身分證正反面影本（附表一編號5 ），旁邊有梁金英簽名，此部分亦係梁金英親簽，並非偽造之文書或業務上登載不實文書。７、基此： ⑴、葉力維第1 次申請提出106 年11月薪資表及薪資袋（為影本）、勞工保險申報表，為其業務上登載不實文書，106 年11月考勤卡（B 卡）則為偽造之私文書；第2 、3 次申請提出之106 年12月、107 年1 至3 月薪資表及薪資袋為其業務上登載不實文書，106 年12月、107 年1 至3 月考勤卡（B 卡）則為偽造之私文書；至於其餘第1 次申請提出之申請書、領據、營業登記資料、僱用名冊、身分證明文件、僱用獎助薪資印領清冊、員工切結書；第2 、3 次申請提出之申請書、領據、僱用名冊、僱用獎助薪資印領清冊，均非偽造私文書或業務上登載不實文書。 ⑵、葉玫君第1 次申請所檢附之僱用獎助推介評估表、求職紀錄（介紹卡紀錄）、106 年11月21日之訪查表及第2 、3 次申請檢附之求職紀錄（第1 次介紹卡紀錄之影本）、106 年12月12日、107 年1 月23日、2 月8 日、3 月7 日之訪查表，均為其業務上登載不實文書。至於第1 次申請檢附之求職登記表、介紹卡（僱用獎助介紹卡專用）、求職者介紹結果回覆卡、求才登記表、勞保相關開卡日、核銷日、簡易諮詢記錄、查詢勞工保險資料同意書暨第2 、3 次申請檢附之求職登記表（第1 次申請之影本）、107 年5 月9 日之訪查表，均非其業務上登載不實文書或偽造之文書。 ⑶、申請文件所有梁金英之簽名，均為其所親簽，並無偽造署名之問題，雖然梁金英不確知簽名之真正目的，但於其簽名之際，仍可看到文件之全貌，並非在空白紙張上簽名，即仍應認有自主簽名之意思，也不會使該文書成為偽造之文書，亦併說明。㈤、共同正犯之成立，係共同實行犯罪之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，以共同正犯之行為，應整體觀察，就共同犯意內所造成結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責本案。葉玫君並非公務員身分，但其所從事之登載，亦係其業務上之行為，葉力維亦係日月星公司之負責人，其所為之前述登載亦係其業務上行為，其等明知梁金英並未符合獎助條件，各虛偽為前述之登載或製作不實之私文書，目的均係為達到領取獎助款項，所為均屬達到目的所不可或缺之行為，縱使部分行為彼此不知如何填寫製作，然既有相同目的之謀議，仍應對於最終之犯罪結果共同負責。又葉力維對於葉玫君業務上登載不實部分及葉玫君對於葉力維業務上登載不實部分，雖非從事業務之人，非該罪處罰之對象，然就此部分與對方有犯意聯絡及行為分擔，與具有該身分者共犯該罪，仍依刑法第有31條第1 項前段之適用，仍應論以共同正犯，至於詐欺取財或行使偽造私文書部分，則無特別身分關係，應論以刑法第28條之共同正犯（犯罪事實則均以共同正犯稱之）。㈥、此外，法務部廉政署於107 年8 月23日對被告2 人執行搜索，扣得附表二所示之文件，此有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可參（詳見107 年度聲搜字第908 號影卷及附表二所示；偵查卷第41至57頁）。綜上所述，被告2 人自白犯罪，有前揭證據可資補強，與事實相符，可為採信。本案事證明確，被告2 人犯行已可認定，應予依法論科。二、論罪科刑㈠、被告2 人行為後，刑法第214 條業經總統於108 年12月25日公布修正，同年月27日生效，因此次修正僅將所定罰金刑部分，由銀元改以新臺幣計算數額，犯罪構成要件及法定刑度均未變更，自無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用現行規定處斷。㈡、核被告葉玫君、葉力維所為，係犯刑法第216 條、第214 條之行使業務登載不實文書罪、同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第339 條第1 項之詐欺取財罪（第1 次申請）、同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪（第2 、3 次申請）。被告二人各次業務登載不實或偽造私文書（Ｂ卡）後進而行使，其登載不實、偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢、葉力維指示不知情之公司會計洪慧芬按日持Ｂ卡代梁金英打卡及填寫不實之薪資表、薪資袋，為間接正犯，葉玫君、葉力維對各自業務上之登載，對方雖無該業務身分，然彼此之間有共同利用各自業務上機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，互有刑法第31條第1 項前段之共犯關係，至於葉力維偽造考勤卡（B 卡）私文書交由葉玫君行使，葉玫君再向就業服務站行使而詐欺取財，則為刑法第28條之共犯關係，是本案葉玫君、葉力維所犯均應論以共同正犯。公訴意旨認葉玫君係公務員，葉力維對各自業務上之登載，與對方雖無業務身分，然彼此之間有共同利用業務上機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，應論以共同正犯，即應同論貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務詐取財物罪嫌，然葉玫君並非公務員，已於前述，然此部分係屬葉玫君業務上之行為，應構成前述罪名，起訴書所追訴係葉玫君、葉力維共同基於不實之梁金英全職僱用，申請獎助款項，僅因葉玫君經本院認定不具公務員身分，而異其論罪法條，應認具有基本社會事實同一性，本院予以變更起訴法條，同樣影響葉力維共犯論罪之評價，並於審理於告知被告2 人（見本院卷第137 至138 、392 頁），以維其等權益。㈣、另行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同樣罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。１、本案依上述規範僱用失業勞工，且時間連續滿30日，自僱用期滿30日之日起90日內，雇主得備妥相關證明文件，向原推介轄區之公立就業服務機構申請首次僱用獎助，依受僱人數及身分別，每人每月核發9,000 元、1 萬1,000元、1 萬3,000 元。其後，每滿3 個月之日起90日內再提出申請，最長以12個月為限，已於前述，可見所附條件係第1 次申請「僱用期滿30日」，而第1 次申請後，第2 次可否申請，仍必須視雇主是否繼續僱用，勞工是否繼續受僱工作，而且依附表一所示第2 次申請檢附之文件，有關薪資卡等出勤資料，均為第1 次申請通過後之新生事實，並非只要第1 次申請檢附後，第2 次申請即無庸再為檢附，況且係於第1 次申請通過核撥金額後，葉玫君、葉力維於107 年5 月18日始為第2 次申請，距離領得首次核撥款項已經逾5 個月之時間，難認第1 次申請與第2 次申請之間有接續犯之關係，應屬可分而各自論罪。２、至於第2 次申請日期係107 年5 月18日，請領106 年12月1 日至30日、106 年12月31日至107 年1 月29日、107 年1 月30日至2 月28日，共計3 期之獎助，葉玫君、葉力維再於107 年6 月1 日至19日間提出第3 次申請，請領107 年3 月1 日至31日之獎助，已於前述，雖然第2 、3 次之申請時間亦屬可分，然因為第2 次申請尚在審核階段，被告2 人即再檢附第3 次申請，就業服務中心同時就第2 、3 次申請之文件一併審核，且一併要求補正梁金英之簽名，而第2 次申請時，第3 次申請所需之考勤卡等資料均已製作完成，該二次行使業務上登載不實文書、偽造私文書、詐欺取財之犯行，對象均相同，且既然都一併在同一審核階段，其詐欺結果均尚未發生，第2 次申請後，第3 次申請所需之偽造文書均已製作完成，並無再製作不實文書，可認依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，宜整體評價，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，針對第2 、3 次申請所犯之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財未遂犯行，應各論以接續犯，較為合理。３、是本案第1 次申請既已審核通過，並已核撥款項，被告2 人始為第2 、3 次之製作不實文書等文件及申請，即第1 次申請所犯之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財既遂犯行，與第2 、3 次之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財未遂犯行，犯罪行為結果不同，依一般社會觀念，時間差距上明顯可區隔，在刑法評價上各具獨立性，難謂係一個行為之持續動作，應認為構成數罪，並不因行使對象、地點及行使偽造之私文書相同，而認為不具獨立性甚明。辯護人主張：應全部認定係屬接續犯等語，亦有誤會，同予究明。㈤、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，查被告2人分別於第1 次、第2 、3 次偽造私文書、業務上登載不實文書，並持以向不知情之就業服務中心承辦人員行使之行為，均係為遂行詐取梁金英僱用獎助金之目的而為，其前後2 次行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書、詐欺取財既遂、未遂之犯行間各有局部同一之情形，於行為評價上，應各論以想像競合犯，依刑法第55條之規定，均各應從一重之行使偽造私文書罪處斷。又起訴書漏未論及有關葉力維業務上登載不實部分（薪資表、薪資袋、勞工保險申報表），另關於葉玫君亦有業務上登載不實文書（此部分因為起訴書認為葉玫君為公務員而未論及該罪），然此部分與其等其餘所犯有裁判上一罪等關係，為起訴效力所及，應併予審理。㈥、本院針對被告2人科刑部分審酌１、被告葉玫君受僱就業服務站，應知必須嚴守業務上之品行要求，梁金英既非失業勞工，即不應讓日月星公司將其受僱為全職員工而得以領取補助，葉玫君卻以前揭不實方式，達到可以請領獎助款項之目的，對於國家補助雇主僱用失業勞工，促進就業機會之公平性，造成損害，雖非公務員身分，然所為違反其業務上之誠信，造成具有國家行為外觀之授益措施失去公平性，仍應予非難，惟考量其犯罪之動機是為了達成年度工作績效目標，幫助勞工轉成全職，其並未因此而取得實際之犯罪所得，此部分又經葉力維於偵查中即已繳回，此有收據附卷供參（見調查卷第325 頁至背面），犯罪後所生危害已獲彌補，第2 、3 次申請並未實際領得款項，又葉玫君犯後均坦承犯行，態度良好，前無刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，本案參與因本身即為就業服務站人員，同時立於收件者之角色，行為分擔較葉力維為重，暨其自述大學畢業，目前在日月星公司任職，月收入約3 萬元，家庭經濟狀況小康（見本院卷第416 頁背面）之生活狀況等一切情狀；２、被告葉力維為日月星公司負責人，明知梁金英已在日月星公司擔任部分工時之員工，非失業員工，自無可能符合前揭獎助辦法，然卻以前揭不實方式，而詐取獎助金，亦屬應予非難，然其犯罪之動機、目的是為領取僱用獎助金，同時也可以讓其姐葉玫君有所績效，葉力維所獲得之獎助金於偵查階段已繳回就業服務站，犯後所生危害已有彌補，而第2 、3 次申請並未實際領得款項，復以葉力維犯後始終坦承犯行，態度亦屬良好，前無刑事犯罪紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷供參，暨其自述大學畢業，擔任日月星公司負責人，月收入約3 萬5,000 元，家庭經濟小康（見本院卷第416 頁背面）之生活狀況等一切情狀；對於被告2 人所犯各判處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。再以本案所犯各罪犯行相隔之時間非久，犯罪手法相同，如以累加方式定執行刑，其刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，且第1 次有詐領到金錢，第2 、3 次申請因無梁金英簽名而申請並未通過，未取得款項，兩次犯行所生危害仍屬有差，是考量各情，分別就被告2 人所犯定如主文所示之應執行之刑，並各依刑法第41條第1 項後段、前段諭知易科罰金折算標準。㈦、緩刑部分被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其等思慮不周，因一時失慮而犯本案之罪，自始至終坦承犯行，犯罪所得已繳回，葉玫君、葉力維均未因而保有獲利，確見悔悟，經此偵查、審判及科刑判決之教訓，並分別再命以適當之負擔，當足以警惕，防止再犯，並兼顧起訴書、公訴檢察官表示給予被告2 人緩刑之意見（見本院卷第421 頁），本院認被告2 人上開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款規定，皆宣告緩刑2 年，並依公訴檢察官暨被告2 人之意見，審酌本案實際對於獎助金核發之侵害程度、犯罪獲利及被告2 人生活經濟狀況、應執行之刑等情，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告2 人分別應於主文所示時間內向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。三、沒收部分㈠、因犯罪所生之物，乃以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收。本案扣得附表二編號16所示扣押物編號2-8 葉力維製作不實之梁金英於106 年11月至107 年3 月上班（B 卡，上面有寫「政府」或者未寫「正常」），共5 張，為偽造之私文書，屬於犯罪行為人即葉力維所有，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其所犯部分諭知沒收。㈡、本案業務登載不實文書（薪資袋部分雖扣得影本，然此部分連同B 卡同屬不實文書，自不可能交予梁金英，應認原本已交付就業服務站行使），均已交給就業服務站而行使，非屬被告2 人所有，自無須諭知沒收。至於被告2 人已無犯罪所得，亦無須諭知沒收。㈢、其餘扣案附表二所示文件，除交付就業服務站行使者外，均與本案無關，亦均非違禁物（理由詳如附表二備註欄之說明），不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官魏豪勇提起公訴，檢察官林恒翠到庭執行職務。中華民國 109 年 7 月 10 日刑事第三庭審判長法官林青怡法官李佳容法官王聖源以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 109 年 7 月 10 日書記官林慧君附錄本案論罪科刑法條刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【附表一】本案申請檢附之文件【附表二】本案扣案物品沒收與否之說明

臺灣高雄地方法院108年度訴字第530號

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