臺灣高雄地方法院109年度簡字第734號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　109年度簡字第734號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

元琪生化科技有限公司

代表人

陳政育

被告

陳信元

被告

注溢生化科技股份有限公司

兼代表人

殷豪章

上二人選任辯護人

林石猛律師

上二人選任辯護人

戴敬哲律師

被告

佳享貿易有限公司

兼代表人

雷政華

上一人選任辯護人

陳永祥律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第15109 號、18370 號），因被告自白犯罪，本院改依簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

一、元琪生化科技有限公司（下稱元琪公司）於民國100 年4 月22日至105 年4 月22日間領有單方食品添加物二氧化氯許可證，得製造及販售單方食品添加物二氧化氯產品。殷豪章係注溢生化科技股份有限公司（下稱注溢公司）負責人，注溢公司於99年6 月18日領有製造一般醫療器械用消毒劑之製造業許可執照。101 年間因注溢公司與元琪公司合作經營，殷豪章而於101 年12月間至103 年12月間擔任元琪公司之總經理。陳信元為元琪公司之創始股東，於103 年10月13日擔任元琪公司之董事長。雷政華為佳享公司之負責人，佳享公司於103 年3 月5 日、103 年4 月1 日分別領有第一等級醫療器材許可證，可委託注溢公司製造屬第一等級醫療器材之「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」。

二、殷豪章明知注溢公司領有之製造一般醫療器械用消毒劑許可執照之製造地點係在高雄市○○區○○里○○○街00號，而注溢公司於102 年1 月間即遷離上址，且注溢公司之機械業遭扣押而無法使用。詎殷豪章竟基於未經核准擅自製造醫療器材而販賣之集合犯意，於103 年6 月至同年12月4 日前某日，在元琪公司位於高雄市○○區○○路000 巷00號之工廠製造「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」，並以每桶每20公升1,200 元之價格，以元琪公司名義售予佳享公司。陳信元於103 年10月13日擔任元琪公司之董事長，可知悉殷豪章使用元琪公司機器設備之情形，於103 年10月13日至同年12月4 日前某日，基於未經核准擅自製造醫療器材而販賣之未必故意之集合犯意，提供元琪公司之工廠、機器設備予殷豪章使用，以此方式與殷豪章共同製造「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」，並以元琪公司名義以每桶20公升1,200 元之價格售予佳享公司。元琪公司自103 年6 月至同年12月4日前某日間，共販賣6 桶上開消毒劑、清潔劑予佳享公司，金額共計7,200 元（計算式：1,200 ×6 ＝7,200 ）。

三、注溢公司於103 年12月間已表明不願與元琪公司共同經營，殷豪章並因此不再擔任元琪公司之總經理。雷政華應注意佳享公司領有之製造第一級醫療器材執照委託製造之工廠為注溢公司位於燕巢之工廠，其聯繫製造「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」事宜之人應為注溢公司之負責人殷豪章，而非元琪公司之負責人陳信元或元琪公司之員工，詎雷政華卻疏未注意，於104 年1 月至105 年6 月3 日間，基於過失販賣未經核准擅自製造醫療器材之集合犯意，自元琪公司購買二氧化氯，再於佳享公司將之分裝為「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」，並以佳享公司名義以每瓶35元之價格售予經銷商。上開期間共計銷售1,275 瓶，金額共計44,625元（計算式：35×1,275 ＝44,625）。

四、本件起訴犯罪事實，業經公訴檢察官於109 年2 月24日準備程序當庭更正如事實及理由欄一至三所載，先予敘明（易字卷第244 頁）。上開事實，業據被告陳信元、殷豪章、雷政華、元琪公司代表人陳政育、注溢公司代表人殷豪章、佳享公司代表人雷政華於本院審理中坦承不諱，並有注溢公司製造業藥商許可執照（偵一卷第131 頁）、元琪公司行政院衛生署食品添加物許可證（偵一卷第91頁）、佳享公司衛生福利部第一等級醫療器材許可證（偵一卷第44頁）、元溢生化科技有限公司會議記錄（偵一卷第64頁）、注溢公司103 年12月8 日存證信函（他卷第17頁）、元琪公司9 月股東月會會議記錄（偵一卷第90頁）、衛生福利部食品藥物管理署109 年1 月14日FDA 食字第1089037555號函（本院卷第218 頁）等資料在卷可憑。又被告陳信元、殷豪章共同違法製造後販賣「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」之行為終止日究竟係103 年12月之何日，自卷證資料無法查知，然因此事涉藥事法新舊法適用之問題（修正後之藥事法自104 年12月4日起生效施行），且經比較新舊法後，認舊法對被告陳信元、殷豪章較有利（詳後述），基於罪疑有利被告原則，應認被告陳信元、殷豪章共同販賣違法製造「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」之行為終止日應為104 年12月4 日前之某日。綜上，被告自白與事實相符，其等犯行均堪認定，應依法論科。

五、新舊法比較：

㈠、查被告陳信元、殷豪章、元琪公司、注溢公司行為後，藥事法第84條第1 項、第2 項、第87條規定，已於104 年12月2日修正公布，並自104 年12月4 日起生效施行。修正前藥事法第84條第1 項、第2 項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」、修正前藥事法第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金」；修正後藥事法第84條第1 項、第2 項則規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」、第87條則規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金」。經比較藥事法第84條第1 項、第2 項、第87條修正前、後之規定，就罰金刑部分已經提高，自以修正前之規定較有利於被告陳信元、殷豪章、元琪公司、注溢公司，依刑法第2 條第1 項前段之規定，就被告陳信元、殷豪章、注溢公司、元琪公司部分，應適用行為時即修正前藥事法第84條第1 項、第2 項、第87條之規定處斷。

㈡、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題。被告雷政華於104 年1 月至105 年6 月3 日過失販賣「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」之行為屬集合犯（詳後述），是以，藥事法第84條第3 項規定，雖於104 年12月2 日修正公布，並自104 年12月4 日起生效施行，修正前原規定：「因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」，修正後則規定：「因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金」，舊法顯然輕於新法，但因被告雷政華上開犯行行為反覆且延續，並持續至新法修正施行後，自無新舊法比較適用問題，應直接適用修正後之新法，附此敘明。

六、論罪科刑：

㈠、核被告陳信元、殷豪章所為，均係犯修正前藥事法第84條第1 項之非法製造醫療器材罪、同法第84條第2 項之販賣非法製造之醫療器材罪。被告雷政華所為，則係犯藥事法第84條第3 項之過失販賣非法製造之醫療器材罪。又被告陳信元於案發期間，係被告元琪公司之代表人，被告殷豪章則為被告注溢公司之負責人，被告元琪公司因其代表人陳信元、被告注溢公司因其代表人殷豪章執行業務而犯上開藥事法之罪，依修正前藥事法第87條規定，科以該條罰金刑。再被告雷政華為佳享公司之負責人，其因執行業務犯藥事法第84條第3項之罪，被告佳享公司應依藥事法第87條規定科以同法第84條第3 項之罰金刑。

㈡、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續行之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號、95年度台上字第1079號判決參照）。查被告陳信元、殷豪章未經許可製造醫療器材及販賣等犯行，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其未經許可製造醫療器材及販賣等犯行，均具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍各應評價認係包括一罪之集合犯。至被告雷政華過失販賣非法製造之醫療器材，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。

㈢、次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。又製造後持以販賣，係另一獨立之犯罪行為，二者之間難謂有低度行為與高度行為之吸收關係（最高法院78年度台上字第3336號、77年度台上字第5939號等判決意旨參照）。查被告殷豪章、陳信元在元琪公司非法製造屬醫療器材之「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」，並繼而販售予佳享公司，其犯罪目的既屬單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予分論併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律情感亦未契合，是於牽連犯廢除後，應可適度擴張一行為概念，將其製造與販賣行為整體視為同一行為，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從較重之販賣非法製造之醫療器材罪論處。

㈣、被告陳信元、殷豪章就其等所犯販賣非法製造之醫療器材犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤、爰審酌被告陳信元為元琪公司之負責人、被告殷豪章為注溢公司之負責人，竟未經核准擅自在元琪公司製造屬醫療器材之「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」，並販賣予佳享公司；被告雷政華為被告佳享公司之負責人，疏未確認被告元琪公司與注溢公司之合作關係是否終止，而自元琪公司購買二氧化氯分裝為「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」繼而販賣，過失販賣醫療器材，有害於主管機關對於醫療器材安全之審核控管，另考量被告殷豪章、陳信元以被告元琪公司名義違法販賣之金額、期間、被告雷政華以佳享公司名義過失販賣之金額、期間，暨其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，就被告陳信元、殷豪章、雷政華部分，各諭知如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨對被告注溢公司、元琪公司、佳享公司，分別科處如主文所示之罰金。

㈥、查被告陳信元、殷豪章、雷政華均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等因失慮不周致犯本案，本院認其等經此偵審程序及科刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，用啟自新，並依同條第2 項第4 款之規定，斟酌其等犯罪情節，命被告陳信元向公庫支付20,000元、被告殷豪章向公庫支付40,000元、被告雷政華向公庫支付5,000 元。又此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4 項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

七、沒收

㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；而同於105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接依裁判時之法律。

㈡、扣案如附表一編號4 所示之佳享殺菌劑標籤資料，為被告元琪公司所有供違法製造「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」所用之物，應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收之。

㈢、扣案如附表二編號1 至7 所示之物，為被告佳享公司所有，用以供犯本件違反藥事法所用之物，均依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1 條第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告元琪公司販賣未經許可擅自製造之「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」予佳享公司，販賣金額共計7,200 元乙節，業據證人即佳享公司負責人被告雷政華於本院準備程序證述在卷（易字卷第246 頁），被告佳享公司販賣「佳享消毒劑」、「佳享假牙清潔劑」予經銷商之總額共計44,625元，亦據被告佳享公司負責人雷政華陳報在卷（易字卷第248頁、253頁），上開販賣金額均屬犯罪所得，應依上開規定，分別於元琪公司、佳享公司罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

八、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

據上論結，應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，修正前藥事法第84條第1 項、第2 項、第87條、修正後藥事法第84條第3 項、第87條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴、檢察官游淑玟、劉嘉凱、姚崇略到庭執行職務。