109年度訴字第39號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 03 月 03 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第39號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　劉宗原吳松林上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第 00000號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：主文劉宗原共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器壹個、陸月拾壹日營業日報表壹張、來客時間表壹本、計時器貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳松林共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、劉宗原自民國108年3月7日起，擔任址設高雄市○○區○○ 路000○000號「金如意養生館」之負責人，並自108年5月26日起，以月薪新臺幣（下同）2萬2000元之代價，僱用吳松林擔任早班工作人員，負責接待男客、帶位及清潔工作。劉宗原、吳松林2人共同意圖使女性與他人為性交或猥褻之行為以營利，僱請成年女服務生薛亦軒、張乃云，在該址3、4樓房間內，為不特定男客從事性交或猥褻之營利行為，其收費方式為一節40分鐘，按摩連同猥褻行為（即俗稱之「半套」，即以手套弄男客生殖器直至射精）或性交行為（即俗稱之「全套」）收取1,600元，由店方抽取600元，其餘歸薛亦軒、張乃云所有。適有男客陳文福、許錫平於於108年6月11日15時許，至該店消費，分別經吳松林安排薛亦軒（代號77）、張乃云（代號26）為渠等提供服務，再由薛亦軒在該店4樓505號房間內為男客陳文福從事全套之性交行為、張乃云在該店3樓302號房間內為男客許錫平從事半套之猥褻行為。嗣於同（11）日15時40分許，陳文福甫完成性交易離開後，為在場埋伏之員警尾隨至高雄市鳳山區凱旋路與新富路交岔路口攔查，陳文福當場向員警坦承在該店與女服務生為性交易行為，為警於同日15時55分許，持搜索票執行搜索，當場在該店3樓302號房間查獲張乃云正在為許錫平為猥褻行為，並當場在吳松林身上，扣得劉宗原所有供本件犯罪所用之臨檢燈遙控器1個，復在該店1樓櫃臺處，扣得劉宗原所有供本件犯罪所用之6月11日營業日報表1張、來客時間表1本及計時器2個等物，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由一、本件被告劉宗原、吳松林等2人所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序。又本件卷內之證據資料，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。二、上開犯罪事實，業據被告等2人於本院準備程序及審理時均坦承不諱（訴字卷第11、15頁），核與證人陳文福於警詢及偵詢時（偵卷第55至63頁、第271至276頁）、證人薛亦軒於警詢及偵詢時（偵卷第65至67頁、第271至276頁）、證人許錫平於警詢時（偵卷第77至85頁）、證人張乃云於警詢及偵詢時（偵卷第87至97頁、第271至276頁）之證述情節相符，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第99至107頁）、現場暨扣案物品照片（偵卷第111至131頁、第133至137頁、第251至255頁）、扣押物品清單（偵卷第249頁、審訴卷第43頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察事務官勘驗報告（偵卷第307至326頁）等在卷可稽，足見被告等2人前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告等2 人上開犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按刑法第231條第1項規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。查本件男客陳文福已完成性交易並給付費用1600元，業經證人陳文福於警詢及偵詢時證述明確（偵卷第61、272頁），惟服務小姐張乃云與男客許錫平尚未開始進行半套之猥褻行為即為警查獲等節，業據證人張乃云於警詢及偵詢時（偵卷第91、275頁）、證人許錫平於警詢時（偵卷第83頁）證述明確，然被告等2人以營利為目的，有使店內服務小姐薛亦軒、張乃云與男客陳文福、許錫平為性交或猥褻行為之意圖，而著手容留並媒介服務小姐與男客在店內包廂為性交或猥褻之行為，揆諸前揭說明，即應成立刑法第231條第1項之罪，不因是否已經開始進行性交或猥褻行為，抑或是否已收取價金而影響該罪之成立。㈡核被告等2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪及同條項前段之圖利容留猥褻罪。被告等2人媒介服務小姐薛亦軒與男客陳文福為性交、服務小姐張乃云與男客許錫平為猥褻之低度行為，均為容留之高度行為所吸收，不另論罪。而被告等2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等2人均係基於單一營利意圖，於密接時間，在相同地點，先後容留服務小姐薛亦軒、張乃云與男客陳文福、許錫平分別為性交、猥褻行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為之接續犯予以評價為當。被告等2 人各以一行為同時觸犯圖利容留性交罪、圖利容留猥褻罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利容留性交罪處斷。㈢按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨）。被告劉宗原前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院於100年6月20日以100年度上訴字第966號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；復因施用毒品案件，經本院於100年10月13日以100年度審訴字第2447號判決判處應執行有期徒刑1年確定；又因竊盜案件，經本院於100年10月13日以100年度審易字第3090號判決判處應執行有期徒刑9月確定；另因施用毒品案件，經本院於100年11月17日以100年度審訴字第2994號判決判處有期徒刑10月確定；復因竊盜案件，經本院於100年12月20日以 100年度簡字第5002號判決判處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經本院於100年11月29日以100年度簡第5891號判決判處有期徒刑3月確定，前揭各罪刑，經本院於101年2月14日以101年度聲字第376號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，於107年1月19日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則依被告劉宗原累犯及如犯罪事實之犯罪情節，既無上開解釋所指罪刑不相當之情事，本案被告劉宗原於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人如下所述之一切情狀，量處如主文欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。 ⒈犯罪之動機、目的：被告等2人不思以正當方式取得財物，而經營養生館以掩飾色情。 ⒉犯罪之手段：被告劉宗原為負責人，被告吳松林係受雇於被告劉宗原，負責接待工作等分工情形。 ⒊犯罪行為人之生活狀況：被告劉宗原自述擔任送貨司機，月入3萬元之收入；被告吳松林則自述從事載送衛生冰塊，月入3萬1000元之收入（訴字卷第18頁）。 ⒋犯罪行為人之品行：被告劉宗原除上開構成累犯不予重複評價外，另有竊盜之前案紀錄，被告吳松林除前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方檢察署以105年度偵字12096號為不起訴處分外，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告劉宗原素行難謂良好、被告吳松林則素行尚可。 ⒌犯罪行為人之智識程度：被告等2人均自述高中畢業之教育程度（訴字卷第18頁）。 ⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告等2人媒介、容留成年女子與他人為性交、猥褻行為，並從中牟取利益，所為實有不該。 ⒎犯罪所生之危險或損害：被告等2人所為助長社會不良風氣、敗壞善良風俗。 ⒏犯罪後之態度：被告等2人犯後均坦承犯罪，犯罪後態度良好。四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查男客陳文福已完成性交易並給付費用1600元，已如上述，證人薛亦軒及張乃云於警詢及偵詢時均證稱：費用1600元中店家分得600 元等語（偵卷第73、93、273、275頁），因被告劉宗原為該店負責人，則該犯罪所得600元雖未扣案，為免被告劉宗原坐享不法利得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告劉宗原所犯之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至男客許錫平部分，證人許錫平於警詢時證稱：尚未交付性交易費用等語（偵卷第83頁），復無其他積極證據證明被告等2人獲有犯罪所得，則此部分自無沒收犯罪所得之問題。㈡扣案之臨檢燈遙控器1個、6月11日營業日報表1張、來客時間表1本及計時器2個，均為被告劉宗原所有供本案犯罪所用之物，業經被告劉宗原於本院準備程序時供述明確（訴字卷第11頁），均應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。㈢至其餘扣案物，為日常生活所用或所需之物，尚無證據證明與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第 299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3 項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 3 日刑事第十庭法官呂俊杰如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國 109 年 3 月 3 日書記官張玉茹附錄本案所犯法條：《刑法第231條第1項》意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

臺灣高雄地方法院109年度訴字第39號

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