臺灣高雄地方法院109年度醫訴字第4號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度醫訴字第4號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

許豑尹

　　　　　　許武仕

上列被告等因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3082號），本院判決如下：

主文

事實

一、許豑尹係高雄市○○區鎮○街000 號「五甲銘仁牙醫診所」之負責人，許武仕則為其父。許豑尹、許武仕明知許武仕僅有齒模製造技術員之資格，並未取得中華民國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，2 人竟共同基於反覆執行醫療業務之單一犯意聯絡，未經許豑尹先為診查、診斷，於民國107 年3 月19日，由許武仕獨立為沈玉桃黏合假牙，於108 年3 月22日，由許武仕獨立為柯政修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處之治療行為，而擅自執行醫療業務。

二、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引用傳聞證據，業據檢察官、被告許豑尹、許武仕同意有證據能力（見本院109 年度醫訴字第4 號卷宗【下稱本院卷】第40、270頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。

二、訊據被告許豑尹、許武仕矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：鑲牙業務均係由被告許豑尹指示被告許武仕進行，而牙齒治療的部分均由被告許豑尹處理，被告許武仕不會幫病患塗抹藥物云云。經查：

㈠被告許豑尹係高雄市○○區鎮○街000 號「五甲銘仁牙醫診所」之負責人，被告許武仕僅有齒模製造技術員之資格，並未取得中華民國牙醫師資格，沈玉桃於107 年3 月19日至五甲銘仁牙醫診所就診，被告許武仕為沈玉桃黏合假牙，柯政於108 年3 月22日至五甲銘仁牙醫診所就診，被告許武仕為柯政修補並裝置假牙等情，業據被告許豑尹於審判中供述在卷（見本院卷第280 、281 頁），且經證人沈玉桃、柯政於偵查及審理時證述明確（見調查卷第27、119-120 頁；偵卷第126 頁；本院卷第122-124 、129 、149-150 、153-154頁），並有五甲銘仁牙醫診所門診紀錄單在卷可佐（見本院卷第213 、233-237 頁），此部分事實自堪認定。

㈡又被告許武仕除了為柯政修補假牙外，尚有塗抹藥物於牙齦之行為等情，業據證人柯政於偵查及審理時均證稱：因為假牙有磨到牙齦，108 年3 月22日被告許武仕有幫我抹藥等語（見調查卷第27頁、偵卷第42頁、本院卷第124 頁），衡諸證人柯政係實際接受診療之人，對其自身所受治療行為應最為清晰，且證人蘇筱雅於偵查時曾證稱：被告許武仕的診療台上有治療嘴破的藥劑和酒精等語（見調查卷第50頁）；被告許豑尹於偵查時亦曾稱：有時裝假牙的病患有輕微牙齒發炎狀況，被告許武仕會順手幫病患擦藥，因為診所只有我1位醫師，為節省病患看診時間，無法將診療程序分開，才會由被告許武仕獨自完成所有醫療程序等語（見調查卷第7-8頁），是證人柯政所為之證述與證人蘇筱雅、被告許豑尹上開證詞亦可勾稽，可認證人柯政此部分證述應為可採，亦即被告許武仕於108 年3 月22日就柯政除上開修補並裝置假牙外，亦有塗抹藥物於牙齦傷處之行為，是被告許豑尹、許武仕辯稱被告許武仕並未幫病患塗抹藥物云云即不可採。

㈢按假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，而前開指示，雖可由牙醫師或鑲牙生自行斟酌指示方式，不以診斷證明書為限，惟牙醫師或鑲牙生仍應依醫療法第68條第3 項「醫囑應於病歷載明或以書面為之」規定所為之逐案書面指示，有行政院衛生署102 年1 月21日衛署醫字第0000000000號附卷可稽（見偵卷第75頁）。故牙醫師為上開指示雖不以出具診斷證明書為必要，然仍須對於病患病況及症狀有充份了解及掌握，始足當之。本件證人蘇筱雅於偵查及審理時均證稱：我在五甲銘仁牙醫診所擔任牙醫助理，診所內有2 個診療台，由被告許豑尹、許武仕各負責1 台，病患掛號時，我會先詢問病患是哪部分有問題，若是假牙的裝置或調整，就會請病患到被告許武仕的診療台，不需要再給被告許豑尹看，若是牙齒治療，就會請病患到被告許豑尹的診療台，假牙的部分是自費項目，從咬模到安裝都是由被告許武仕負責處理等語（見調查卷第48頁；偵卷第82-83 頁；本院卷第107-111 、119 頁），與證人沈玉桃、柯政所證稱之看診流程及被告許豑尹、許武仕各自負責之項目大致相符（見調查卷第26頁；偵卷第126 頁），亦與被告許豑尹、許武仕於審理時稱：病患到診所，助理會先初步詢問，若是假牙問題就分給被告許武仕，若是牙齒本身問題就會分給被告許豑尹等語（見本院卷第37頁）一致，可認五甲銘仁牙醫診所看診流程確係先由蘇筱雅詢問病患看診原因後，即將病患區分為假牙問題與牙齒治療二者，假牙問題之病患由被告許武仕看診，牙齒治療則由被告許豑尹看診。復參以證人柯政、陸惠美、郭章洝均證稱：五甲銘仁牙醫診所有2 位醫生等語，並稱呼被告許武仕為爸爸醫生等情（見調查卷第26、32、40頁；偵卷第42、46、52頁），且證人沈玉桃於偵查及審理時均證稱：我只去過五甲銘仁牙醫診所1 次，因為我的植牙的假牙掉下來，需要黏回去，當時是被告許武仕幫我黏上，被告許豑尹沒有先幫我看牙齒，是被告許武仕直接幫我處理等語（見調查卷第119 頁；偵卷第126 頁；本院卷第149 、151 、153 頁）；證人柯政於偵查及審理時均證稱：我因為假牙太久沒裝上去，再裝上去會脫落、會痛，所以去五甲銘仁牙醫看診，108 年3 月22日當時是由被告許武仕幫我看診，幫我抹藥、修補假牙、裝上假牙，只有一開始拔牙是被告許豑尹處理，後來都是被告許武仕處理等語（見調查卷第27頁；偵卷第42頁；本院卷第122- 123、128 ），是綜合上開五甲銘仁牙醫診所看診流程及病患就診之實際經歷，可見就沈玉桃、柯政於107 年3 月19日、108 年3 月22日至五甲銘仁牙醫診所就診，均係由被告許武仕單獨處理，並未先經由被告許豑尹診查，且被告許豑尹與被告許武仕間應屬分工關係，不具有上下從屬關係，被告許武仕所為之鑲牙行為亦非基於被告許豑尹之具體指示所為，從而，被告許武仕未經被告許豑尹具體指示即獨立為證人柯政、沈玉桃為上開行為之情，亦可認定。至被告許豑尹固辯稱：有指示被告許武仕進行鑲牙業務云云，並提出五甲銘仁牙醫診所門診診療紀錄單所載沈玉桃、柯政於107 年3 月19日、108 年3 月22日指示齒模技術員許武仕之診療紀錄，然此已與上開證人證述之親身診療經歷不符，且亦與五甲銘仁牙醫診所之看診流程有所扞格，況此為被告許豑尹所記載，其自身本具有利害關係，實難以此記載逕為被告有利之認定，故被告許豑尹上開所辯，即不可採。

㈣按醫師法第28條第1 項明定「非醫師擅自執行醫療業務」者，為其構成要件。而醫療業務係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，且此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之，業經行政院衛生署以83年11月28日衛署醫字第83068006號函、85年7月18日醫署醫字第85038723號函、86年5 月19日衛署醫字第86080544號函釋闡明在案。又假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬牙醫醫療行為，當亦屬鑲牙業務，應由牙醫師或鑲牙生為之，或由領有齒模製造技術員登記證者，於牙醫師或鑲牙生指示下為之，亦如前述，被告許武仕固辯稱：醫療法第10條第2 項規定，本法所稱醫師係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師，故醫師法第28條規定不包括牙醫，且醫療法第56條至第83條就醫療業務設有專章，亦未有本案相關處罰規定云云，惟醫師法第1 條至第4 條規定即開宗明義敘明，中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師，並分為醫師、中醫師、牙醫師不同之考試類別，可見醫師法之規範目的自包括上開三種醫師類別，故被告許武仕此部分辯解，於法不合，並不可採。又法規解釋當以所適用之法規為主要解釋依據，不同法規之名稱縱使相同，因規範對象、目的不同，本不可隨便比附援引。本件醫師法第28條「醫療行為」之解釋，已經本院說明如前，自毋須引用其他法規加以解釋，以免以詞害義，況醫療法第56條至第83條規定之規範對象主要為醫院等機構，並非僅針對個人所為之規範，益徵被告許武仕所辯，並不可採。

㈤再按齒模技術員之業務範圍，以牙體技術師法第57條第1 項之規定為限；牙體技術師法公布施行前依齒模製造技術員管理辦法規定領有齒模製造技術員登記證者，得繼續從事齒模製造業務，並依牙醫師或鑲牙生指示繼續從事助理鑲牙業務；齒模製造技術員逾越第一項業務範圍，擅自施行口腔內外科、治療牙病或其他醫療業務者，除依醫師法第28條規定處罰外，並由原發證照機關廢止其登記證及從業執照，分別為齒模製造技術員從業管理辦法第4 條第1 項、牙體技術師法第57條第1 項、第3 項前段明文所定。可見齒模技術員倘有逾越其業務範圍之行為，自有醫師法第28條第1 項規定之適用。故被告許武仕辯稱：醫師法第28條規定之醫師不包括牙醫，本案不適用醫師法第28條規定云云，自不可採。

㈥再者，參以證人蘇筱雅於偵查時證稱：櫃台掛號業務是由我負責，五甲銘仁牙醫診所只有華南銀行五甲分行之帳戶，健保撥付健保給付及高雄市衛生局撥付老人假牙補助均係使用此帳戶，印章是由被告許武仕保管，自費假牙部分我會在病歷上註記收取費用，掛號費和自負額之收取，我每日結算給被告許武仕等語（見調查卷第47、50、51頁），足見被告許武仕上開未經被告許豑尹先為診查、診斷，擅自執行醫療業務所為診療收入亦同屬於五甲銘仁牙醫診所自負額之收入，且被告許豑尹為五甲銘仁牙醫診所之負責人，已如前述，然被告許豑尹、許武仕卻以前述之看診流程作為五甲銘仁牙醫診所營業之模式，是可認被告許豑尹、許武仕就上開未經被告許豑尹先為診查、診斷，即由許武仕獨立為沈玉桃黏合假牙、為柯政修補並裝置假牙及塗抹藥物於牙齦傷處之治療行為，自有行為分擔及犯意聯絡存在。

㈦綜上所述，被告許豑尹、許武仕前揭所辯，均為事後卸責之詞，本案事證明確，被告許豑尹、許武仕上開犯行，應堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告許豑尹、許武仕所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。再醫師法第28條前段之犯罪，以未具有合法醫師為犯罪構成要件之一，並非因身分或其他特定關係而成立之犯罪。被告許豑尹雖具有合法牙醫師資格，然與未具有合法醫師資格之被告許武仕共同實施犯罪，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應成立醫師法第28條前段之共同正犯。且該法條既非因身分或特定關係而成立之犯罪，就被告許豑尹部分，自不得適用刑法第31條第1 項規定為論處其罪刑之依據。

㈡另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。而醫師法第28條前段所謂「執行醫療業務」，即係以繼續之意思，反覆實施同種類之行為為目的之社會活動，是於107年3 月19日，由被告許武仕為沈玉桃黏合假牙；於108 年3月22日由被告許武仕為柯政修補並裝置假牙、塗抹藥物於牙齦傷處之治療行為，具反覆實施性質，在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而僅論以一罪。

㈢爰審酌醫療行為涉及病患之身體健康甚至生命甚鉅，具有高度之專業性，故我國醫師制度除應接受完整之醫學教育及訓練外，並應取得醫師考試合格，及受主管機關之監督，以避免病患接受過高風險之醫療行為，而受有生命或身體健康上之損害。然被告許武仕並無牙醫師、鑲牙生之證照，亦未有合格牙醫師或鑲牙生之具體指示，即罔顧病患生命、身體健康上之風險，擅自執行黏合假牙、修補並裝置假牙及塗抹藥物於牙齦傷處等牙醫醫療行為，實屬不該。另考量被告許豑尹、許武仕否認犯行犯後態度，參以被告許武仕僅對2 名病患非法執行醫療業務，幸未造成病患身體健康上實際損害。兼衡被告許豑尹、許武仕犯罪之目的、手段、犯罪所生危害、被告許豑尹自陳其學歷為大學畢業、經濟狀況中產、已婚、有2 個未成年小孩；被告許武仕自陳其學歷為初中肄業、經濟狀況勉持、已婚、小孩已成年之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第285 頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，及諭知易科罰金折算標準。

乙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告許豑尹、許武仕明知許武仕僅有齒模製造技術員之資格，並未取得中華民國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，2 人竟共同基於反覆執行醫療業務之單一犯意聯絡，未經被告許豑尹先為診查、診斷，於108 年8 月14日前之某日，由被告許武仕獨立為陸惠美鑲牙，於103 年起至108 年8 月14日前之某日，由被告許武仕獨立為郭章洝鑲牙及塗抹藥物於牙齦傷處之治療行為，而擅自執行醫療業務。因認被告許豑尹、許武仕此部分犯行亦成立醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此亦為刑事訴訟法第301 條第1 項所明定。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告涉犯上開無反醫師法罪嫌，主要係以被告許豑尹、許武仕於偵查中之供述、證人蘇筱雅、陸惠美、郭章洝於偵查時之證述、高雄市政府衛生局高市衛醫字第00000000000 號及高雄市大高雄牙齒齒模製造技術員公會高縣齒技公字第968 號函文、高雄市政府衛生局高市衛醫字第10932567100 號函檢附之行政院衛生署衛署醫字第1020000759號函文為其主要論據。惟查：

㈠證人陸惠美雖於偵查時曾證稱：被告許武仕有先用器械幫我清潔原本的蛀牙後，幫我補牙，再做牙套模型，幫我套上牙套，（問：【提示口腔護理器具照片】許武仕幫你看診時，是否曾持照片上之器具鋤形清齒器、探針、鑷子、口鏡進入你的口腔為你治療或塗抹藥物？）是的等語（見調查卷第32-3 3頁），然其於嗣後偵查時及本院審理時均證稱：被告許武仕只有幫我處理咬齒模的部分，其他都是被告許豑尹處理，我之前在調查局陳述他用器具在我嘴裡治療的部分，我以為調查官是問我有沒有看過這些器具，我當時是指我看過這些器具等語（見偵卷第46頁、本院卷第136 頁），衡諸證人陸惠美於嗣後偵查及本院審理時均證稱被告許武仕僅處理咬齒模之部分，並稱當時就調查官問題之理解與筆錄記載有不一致之情形，是其先前偵查證述被告許武仕所為之其他補牙、抹藥等醫療業務是否確為被告許武仕所為，實有疑義。再者，證人陸惠美於本院審理時復證稱：（問：你去咬齒模那次看診，是男醫師直接幫你看診，還是女醫師先幫你看診）當天是女醫師先看完診之後才咬齒模等語（見本院卷第139頁），是此次被告許武仕為證人陸惠美所為之印模等製造假牙之程序，被告許豑尹就證人陸惠美之病況或症狀是否確未對被告許武仕在進行印模等製造假牙之程序下達相關指示，尚有疑義，復無其他證據可認被告許武仕係於未受被告許豑尹具體指示下，即自行為證人陸惠美為印模等製造假牙之程序，自無從以此遽為被告不利之認定。

㈡證人郭章洝雖於偵查時證稱：我4、5年前到五甲銘仁牙醫診所都是由被告許武仕看診，近幾年才改由被告許豑尹看診，若是被告許武仕看診，就是由被告許武仕撰寫病歷並告知注意事項，若是被告許豑尹看診，就是由被告許豑尹撰寫病歷並告知注意事項，被告許武仕幫我補過蛀牙、拔牙、抹藥、做假牙、咬齒模等語（見調查卷第40頁、偵卷第52頁）；於本院審理時則證稱：進去診所是看誰有空就由哪位醫生看診，之前是被告許武仕幫我看的，後來才是被告許豑尹幫我看的，被告許武仕有幫我補過蛀牙、拔牙、抹藥、做假牙、咬齒模，都是直接做了，沒有由另外醫生看過再做，（問：你讓許武仕看過幾次？）不知道，忘記了，（問：你去銘仁牙醫拔過幾次牙？）不知道，忘記了，好像有吧，（問：許武仕幫你拔過幾顆牙齒？）我也不太清楚，因為有時候也會去別的醫院等語（見本院卷第142 、144 、146 、147 頁），衡諸證人郭章洝就五甲銘仁牙醫診所看診醫師之分配、是否在五甲銘仁牙醫診所拔過牙等情之證述，前後不完全一致，於本院審理時並證稱該段期間亦有前往其他牙醫診所看診，且就看診細節多稱忘記了、不太清楚等語，是證人郭章洝證述是否可採，尚有疑義。復對照五甲銘仁牙醫診所門診診療紀錄單，均未有證人郭章洝做假牙之紀錄，且亦未見有由被告許武仕記載之病歷資料，是證人郭章洝此部分所述，並無其他積極證據可資佐證，再者，證人郭章洝證述之看診醫師分配方式，亦與本院前所認定之五甲銘仁牙醫診所看診流程不符，綜合上情，自難認證人郭章洝之證述為可採。此外，就證人郭章洝就診部分，檢察官亦未提出其他證據足以佐證被告許武仕有為證人郭章洝為鑲牙、塗抹藥物之行為，自無從以此遽為被告不利之認定。

四、綜上所述，依檢察官所提前揭證據，尚不足使本院就被告許豑尹、許武仕就陸惠美、郭章洝部分確有共同違反醫師法第28條規定之犯行，達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪。惟因檢察官所指此部分犯行，與前開起訴經判決有罪部分，具有包括一罪之集合犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。

醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。

但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第十一條第一項但書規定。

四、臨時施行急救。