臺灣高雄地方法院109年度金訴字第50號

• 裁判案由: 違反銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 111 年 02 月 11 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 109年度金訴字第50號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　林文彬

指定辯護人　公設辯護人黃文德
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5599號），本院判決如下：
主 文
林文彬犯如附表三編號1至4所示之罪，各處如附表三編號1至4主文欄所示之罪刑及沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林文彬係址設高雄市○○區○○○街00號5 樓「嘉祿發國際有限公司」（已解散，下稱嘉祿發公司）實際負責人，其明知其並非宜鼎發綠能科技有限公司（下稱宜鼎發公司）之代表人，亦未獲宜鼎發公司之同意或授權與他人簽署投資契約，為籌措資金，竟基於行使偽造私文書之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國103年9月15日，冒用宜鼎發公司之名義，與邱玉梅簽立如附表一編號1 所示之投資契約書，並委由不知情之洪麗琴，持該偽造宜鼎發公司名義之投資契約書，前往邱玉梅位於高雄市○○區○○街000 號住處，交付予邱玉梅、劉雲階母子而行使之，並因此取得邱玉梅之投資款新臺幣（下同）30萬元，足以生損害於宜鼎發公司、邱玉梅及劉雲階。
㈡於102 年10月17日，經不知情之洪麗琴介紹，冒用宜鼎發公司之名義，與徐廷芳簽立如附表一編號2 所示之投資契約書，並委由不知情之洪麗琴，持該偽造宜鼎發公司名義之投資契約書，前往該編號所示地點，交付予徐廷芳而行使之，並因此取得徐廷芳之投資款20萬元，足以生損害於宜鼎發公司及徐廷芳。
㈢先於不詳時間，利用不知情之刻印店人員，偽刻「宜鼎發綠能科技有限公司」印章1枚，嗣於103年8月4日，冒用宜鼎發公司之名義，與徐廷芳簽立如附表一編號3 所示之投資契約，並持上開偽刻之印章，蓋印於上開投資契約之立約人欄；復委由不知情之洪麗琴，持該偽造宜鼎發公司名義之投資契約書，前往附表一編號3 所示地點，交付予徐廷芳而行使之，並因此取得徐廷芳之投資款20萬元，足以生損害於宜鼎發公司及徐廷芳。
㈣於103年10月4日，冒用宜鼎發公司之名義，與徐廷芳簽立如附表一編號4 所示之投資契約書，並持前述偽刻之宜鼎發公司印章，蓋印於該投資契約之立約人欄；復委由不知情之洪麗琴，持該偽造宜鼎發公司名義之投資契約書，前往附表一編號4 所示地點，交付予徐廷芳而行使之，並因此取得徐廷芳之投資款30萬元，足以生損害於宜鼎發公司及徐廷芳。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
㈠證人徐廷芳於調詢時之陳述
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人徐廷芳於調詢中之證述，核屬被告林文彬以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，被告及辯護人對該傳聞證據之證據能力，復有所爭執（本院卷一第101頁、第129頁）。而證人徐廷芳於本院審理中，已到庭接受交互詰問，經核證人徐廷芳就其有無投資宜鼎發公司，及其所交付被告如事實欄一之㈡至㈣所示款項之性質等節，於調詢中之陳述與審判中之證述不符。本院審酌證人徐廷芳於調詢時所為陳述，係高雄市調處人員於調查被告涉嫌違反銀行法案件時，經該處人員以證人身分通知到場，並非主動對被告提出告訴或檢舉，且證人徐廷芳於本院審理中，並未提及其於調詢中有遭以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，足認證人徐廷芳於調詢中所為陳述，應無受不當外力干擾或挾怨誣陷之情形，而具有任意性。再者，證人徐廷芳於調詢陳述時，距案發時間較近，對案情之記憶應較為清晰深刻，亦較無被告同庭在場之人情壓力，或因事後和解、串謀等因素而故為迴護被告之動機，是依證人徐廷芳於調詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人徐廷芳於調詢中之陳述，客觀上具有較可信之情況，復為證明被告本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
㈡除證人徐廷芳於調詢中之陳述外，本判決有罪部分所引用之其餘傳聞證據，當事人及辯護人於本院準備程序或審理時均同意有證據能力（見本院卷一第101頁、本院卷二第113頁；另被告、辯護人雖尚爭執部分證據之證據能力，但本院並未引用該部分證據作為認定本案犯罪事實之依據，故未贅述其證據能力之有無），且迄於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈢本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠訊據被告固坦承曾於事實欄一之㈠至㈣所示時間，以宜鼎發公司之名義，分別與邱玉梅、徐廷芳簽立如附表一編號1 至4 所示之投資契約，及收取邱玉梅、徐廷芳所交付之款項等事實，然否認有何行使偽造私文書之犯行，其與辯護人答辯略以：被告有參與宜鼎發公司之籌設，曾於101年12月匯款5萬元予黃棟樑，作為宜鼎發公司之開辦費，可證被告確有參與宜鼎發公司之籌設及營運，為宜鼎發公司之實際負責人，有權使用宜鼎發公司之印章，不生偽造文書之問題云云。
㈡經查：
⒈被告為嘉祿發公司之實際負責人，其於事實欄一之㈠至㈣所示時間，以宜鼎發公司之名義，與邱玉梅、徐廷芳簽立如附表一編號1至4所示之投資契約，並委由不知情之洪麗琴，在各該編號所示地點，將該等投資契約書分別交付予邱玉梅、劉雲階母子及徐廷芳，被告並因此取得各該契約所載之款項（詳如附表一契約金額欄所示）等情，業經被告於本院審理中坦認屬實（見本院卷一第107頁至109頁），核與證人徐廷芳於調詢中（見106 年度他字第2060號卷「下稱他卷」二第331至335頁）、證人洪麗琴於偵詢中（見108年度偵字第5599號偵查卷「下稱偵卷」第390頁至第391 頁），及證人劉雲階於本院審理中證述之情節相符（見本院卷二第113 頁至第129頁），復有如附表一編號1、3、4所示之投資契約書、被告簽署之本票3 紙、證人徐廷芳投資金額及領取回饋金之手寫紀錄、徐廷芳燕巢郵局帳號00000000000000號帳戶之存摺封面及內頁交易明細影本、徐廷芳上開郵局帳戶之客戶基本資料及客戶歷史交易清單、被告永豐商業銀行（下稱永豐銀行）帳號00000000000000號帳戶之交易明細附卷可稽（見他卷二第261頁至第263頁、第337頁至第363頁、偵卷第109 頁至第118頁、第163頁至第186頁），此部分事實均堪認定。
⒉黃棟樑為宜鼎發公司之負責人，被告並非宜鼎發公司之負責人或股東；宜鼎發公司並未推行如附表一各編號所示之投資契約，亦未同意或授權被告以宜鼎發公司之名義簽立該等投資契約，附表一編號3、4所示投資契約書上「宜鼎發公司」印文並非真正之宜鼎發公司章所蓋等節，業經證人黃棟樑於本院審理中證述明確（見本院卷一第376頁至第392頁），並有宜鼎發公司之商工登記公示資料查詢、變更登記表、經濟部對於宜鼎公司於102 年10月25日申請增資、修正章程變更登記之核准登記函暨所附該公司之股東同意書、章程、102
年10月25日有限公司變更登記表存卷為據（見偵卷第317 頁至第319 頁、第325頁至第328頁、本院卷一第245頁至第259頁）；被告於偵查中，亦明白供承其確非宜鼎發公司之實際負責人，未獲宜鼎發公司授權於附表一編號3、4之投資契約書上蓋用宜鼎發公司印文，並自白行使偽造私文書之犯行（見偵卷第339頁至第340頁），被告如事實欄所載冒用宜鼎發名義簽立如附表一所示之4 份投資契約，復委由不知情之洪麗琴持向邱玉梅母子、徐廷芳行使，足以生損害於宜鼎發公司及邱玉梅母子、徐廷芳等情，至為明確。
⒊被告於本院審理中雖改口否認犯罪，並執前詞置辯。然查：⑴被告曾於101 年12月27日匯款5 萬元予證人黃棟樑之事實，有永豐銀行匯款申請書1 份在卷足參（見偵卷第349頁），
惟前開5萬元款項係被告交由宜鼎發公司作為電路板之開發
費用，並非被告所稱之公司開辦費，亦非被告入股宜鼎發公司之股款等節，業據證人黃棟樑於本院審理中陳明無誤（見本院卷一第385頁至第392頁），被告於調詢時亦供稱：當時黃棟樑先生有邀請我到桃園協商入股事宜，我當時有匯款5
萬元到宜鼎發公司黃先生的帳戶，但他不認定我是宜鼎發公司股東，當時是請黃先生幫我研發電動機車的充電器，我與宜鼎發公司的合作關係只有這樣等語（見偵卷第16頁、第24頁）。另觀諸前述卷附宜鼎發公司之公司登記資料、變更登記表、公司章程，其上明載證人黃棟樑為宜鼎發公司之代表人及董事、各股東之姓名及出資額（最少為20萬元），被告則未列名於宜鼎發公司之股東清單內，被告於審理中辯稱其有匯款前述5 萬元予宜鼎發公司，為宜鼎發公司之股東及實際負責人云云，顯屬無據。
⑵觀之附表一編號1、3、4 所示投資契約，該等契約雖均以宜鼎發公司之名義與投資人訂立，但均列被告為乙方宜鼎發公司之代表人，並留存被告自承為其使用之0000000000號電話為聯繫電話（見偵卷第14頁），附表一編號3、4之投資契約上所載宜鼎發公司之地址「高雄市○○區○○○街00號5 樓」，實際上為嘉祿發公司之營業地址，與宜鼎發公司之營業地址（位於桃園縣大溪鎮）亦不相同，此有嘉祿發公司及宜鼎發公司之登記資料各1 份存卷足佐（見他卷二第37頁、本院卷一第253 頁），可知被告雖以宜鼎發公司之代表人自居，並以宜鼎發公司之名義與投資人訂立附表一所示各投資契約，但並未於該等契約上記載宜鼎發公司之真正地址或聯絡方式，顯然不欲投資人循線與宜鼎發公司之人員有所接觸。再者，被告倘若確係經宜鼎發公司之同意或授權，始與邱玉梅、徐廷芳訂立如附表一所示之各該契約，則宜鼎發公司為該等投資契約之當事人，被告自應於訂約後，將訂約之事及契約內容回報予宜鼎發公司知曉，然綜依被告及證人黃棟樑所言，證人於黃棟樑於本案偵審程序前，均不知有該等投資契約之存在，益見被告確係於宜鼎發公司不知情之狀況下，冒用該公司之名義訂立該等契約，被告辯稱其有權訂立該等契約云云，實無可採。
⑶被告於本院準備程序中，固另聲請傳訊證人即本案原辯護人黃振銘律師，欲證明被告為宜鼎發公司之重要股東，及參與該公司籌備事務之重要負責人（見本院卷二第51頁）；然被告並非宜鼎發公司之董事或股東，業如前述，並有前引宜鼎發公司登記資料為憑。又依公司法第8條第1項、第108條第1項、第109條第1項之規定，有限公司以董事為公司負責人，有限公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人；不執行業務之股東，均得行使監察權。是有限公司係由董事對外代表公司及執行職務，有限公司之股東並不當然取得代表公司之權利，被告是否曾參與宜鼎發公司之設立或籌備，更與被告得否以該公司之名義簽約無關，被告上開調查證據之聲請，與其本案犯罪事實成立與否之判斷無涉，自無調查之必要。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開辯解均非可採，被告如事實欄所載犯行至堪認定。
三、論罪科刑
㈠核被告如事實欄一之㈠至㈣所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。被告如事實欄一之㈢、㈣偽造印章、印文之犯行，為其偽造私文書之階段行為，其偽造事實欄一之㈠至㈣之私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告利用不知情之洪麗琴行使偽造私文書及利用不知情之刻印店人員偽刻印章，均屬間接正犯。
㈡被告如事實欄一之㈠至㈣所示犯行，係於不同時間，持內容相異之偽造私文書向邱玉梅母子或徐廷芳行使，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為便於取得資金，冒用宜鼎發公司之名義與投資人訂約，侵害宜鼎發公司、邱玉梅、劉雲階、徐廷芳等人之權益，所為自值非難；其犯後未思己非，仍飾詞否認犯行，然就附表一編號1、3、4 契約所生之債務，已分別與邱玉梅（委由劉雲階處理）、徐廷芳達成和解，並約定分期清償和解款項，有和解書2 份及劉雲階、徐廷芳之刑事陳報狀各1份在卷可參（見本院卷一第179頁至第185 頁）；並兼衡其素行、犯罪之手段、所生危害程度、於本院審理中自陳大學畢業之教育程度、從事業務工作、經濟狀況普通、子女均已成年之家庭生活狀況（見本院卷二第155頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，參酌被告所犯4 罪之關連性、侵害法益之相異性、整體犯罪之應罰適當性等節，定其應執行之刑及諭知執行刑易科罰金之折算標準。四、沒收
㈠按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219 條定有明文。次按偽造他人之印文及署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以刑法第217 條第1 項之罪，但所偽造之此項印文、署押，則應依同法第219 條予以沒收。而刑法第219 條規定係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，除已證明滅失者外，不論是否屬於犯人所有或有無搜獲扣案，均應依法宣告沒收（最高法院47年台上字第883
號、109年度台上字第481號判決意旨參照）。
㈡查被告偽造如附表一編號3、4所示之「宜鼎發綠能科技有限公司」印文，應依刑法第219 條之規定宣告沒收；另被告偽刻之「宜鼎發綠能科技有限公司」印章1 枚，並無證據證明業已滅失，亦應依刑法第219 條之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。至如附表一編號1至4所示偽造宜鼎發公司名義之契約書，固均係被告因犯罪所生之物，然其中編號1、3、4 之契約書，已分別交付予邱玉梅母子及徐廷芳，非屬被告所有，不予宣告沒收；編號2之契約書則因2年之契約期間到期，經被告履行契約內容後取回，此經證人徐廷芳於調詢時證述甚明（見他二卷第332頁），是編號2之契約書業經履約完畢，且被告收回該契約書之時間距今已約6 年，衡情應已無留存，為免日後執行之困難，亦不諭知沒收。
㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1
項前段、第3項、第5項定有明文。又行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，基於「任何人不得保有犯罪所得」之法律原則，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，仍應諭知沒收或追徵（最高法院109年度台上字第531號、108年度台上字第4349號、108年度台上字第2896號判決意旨可資參照）。
㈣被告冒用宜鼎發公司之名義，與邱玉梅、徐廷芳訂立如附表一之4 份契約，因而取得如附表一契約金額欄所示款項，核屬被告之犯罪所得，其中被告收取附表一編號2 之20萬元，業因契約到期，經被告如數返還予徐廷芳，已如前述，此部分犯罪所得自無庸再予宣告沒收及追徵。又被告於本院審理中，已就附表一編號1 契約部分，以21萬元之金額與邱玉梅（由其子劉雲階代為處理）達成和解並約定分期清償；就附表一編號3、4契約部分，以35萬元之金額與徐廷芳達成和解並約定分期清償，此有前引和解書2 份可按。依前說明，為杜絕犯罪誘因，防止被告坐享犯罪成果，對於被告尚未實際給付被害人之和解金額，暨犯罪所得超逾和解金額之差額部分，均仍應諭知沒收或追徵。是被告就附表一編號1 部分，經扣除已依和解條件返還予邱玉梅之29,400元，所餘270,600 元；就附表一編號3、4部分，經扣除已依和解條件返還予徐廷芳之45,500元（依犯罪時序，先自編號3 部分中扣除），所餘454,500元（見本院卷二第164頁本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。至被告日後因履行和解條件而實際清償被害人之金額，仍得自應沒收、追徵之範圍中予以扣除，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告林文彬為嘉祿發公司之實際負責人，其明知嘉祿發公司、宜鼎發公司並非銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟基於非法收受存款業務及詐欺取財之犯意，為下列犯行：㈠、於附表二所示之時間、地點，向附表二所示之人，宣稱投資嘉祿發公司「投資契約書：發行用於成立生物電經絡養生館及中醫診所設置（中醫診所為改善癌症患者化療/ 放療後副作用專科）」（下稱甲案投資契約），每單位10萬元，投資期間2 年，每單位每季回饋金1,500 元，以此方式吸收如附表二所示之資金。㈡、冒用宜鼎發公司名義，於附表一所示之時間，向附表一所示之人，宣稱投資宜鼎發公司「投資契約書：政府公共建築太陽能光電（太陽能充電站）示範設置工程標案及綠能植物工廠建構與開發」（下稱乙案投資契約），每單位10萬元，投資期間2年，每單位每季回饋金2,000元，以此方式吸收如附表一所示之資金，因認被告尚涉犯銀行法第29條、第29條之1、第125條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪嫌及刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（見本院卷二第159頁公訴檢察官於審理中之補充陳述）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第161 條第1 項、第301 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條分別定有明文。
三、公訴人認被告涉犯上述非法經營銀行業務及詐欺罪嫌，無非係以證人即被害人陳麵於調詢及偵查中之證述、證人即被害人陳美、徐廷芳於調詢中之指述、證人即被害人劉雲階於調詢、本院審理中之證述、證人邱川豪於調詢中之證述、證人黃棟樑、洪麗琴於偵查中之證述、嘉祿發公司投資契約書、宜鼎發公司投資契約書、本票、嘉祿發公司設立登記表、變更登記表、宜鼎發公司基本資料、有限公司變更登記表、被告郵局帳戶及前述永豐銀行帳戶之交易明細、被害人陳麵、徐廷芳帳戶之存摺內頁、被告之供述等為其論據。
四、訊據被告否認有何違反銀行法或詐欺取財之犯行，其與辯護人辯稱略以：被告並未公開舉辦投資說明會，亦未向多數人或不特定人吸收資金，被告向陳麵、陳美、邱玉梅、徐廷芳取得如附表一、二所示之款項，均為被告向陳麵等人之私人借款，被告交付之投資契約書僅為借款憑據，被告給付附表一、二所示之人之借款利息，經換算年利率約為6 ％，遠低於民法所定週年利率之上限，故被告並未約定或給付與本金顯不相當之利息，並不符合銀行法第29條之1 之要件，被告自不該當非法收受存款業務罪名，被告亦無詐欺之故意等語。
五、經查：
㈠被告曾於104 年間，以嘉祿發公司之名義，與陳麵、陳美訂立甲案投資契約書，約定每單位投資款10萬元，投資期間2
年，每單位每季回饋金1,500元，其中陳麵投資2單位，陳美投資1 單位，陳麵、陳美並分別於附表二所示時間，將20萬元、10萬元匯至被告所有高雄民族社區郵局帳號00000000000000號帳戶內等事實，業經被告直承在卷（見本院卷一第103頁、第109頁），核與證人陳麵於調詢中，及證人陳美於調詢、本院審理中證述之情節相符（他卷二第11頁至第13頁、第23頁至第25頁、第291 頁至第292 頁、本院卷一第313 頁至第316 頁），並有陳麵104 年1 月30日簽立之甲案投資契約書、郵政匯款申請書、被告手寫領據、被告上開郵局帳戶客戶歷史交易清單、陳麵存摺內頁交易明細在卷可稽（見他卷一第10頁至第13頁、第17頁、第47頁），應足認定。
㈡被告另於附表一所示時間，以宜鼎發公司之名義，與邱玉梅、徐廷芳簽立乙案投資契約，約定每單位投資款10萬元，投資期間2年，每單位每季回饋金2,000元，邱玉梅、徐廷芳各於附表一編號1至4所示時間，投資3單位、2單位、2單位、3單位，並分別將附表一契約金額欄位所示款項交付予被告等情，亦據被告供述屬實（見本院卷一第103頁、第109頁），並經證人徐廷芳於調詢中及證人劉雲階於本院審理中證述一致（他卷二第331頁至第335頁、本院卷二第113頁至119頁），另有附表一編號1、3、4所示之乙案投資契約書、被告簽
署之本票、證人徐廷芳投資金額及領取回饋金之手寫紀錄、徐廷芳前述燕巢郵局帳戶之存摺封面、內頁交易明細影本、客戶歷史交易清單、被告前述永豐銀行帳戶之交易明細附卷可佐（見他卷二第261頁至第263頁、第337頁至第363頁、偵卷第109頁至第118頁、第165頁至第186頁），此部分事實同屬明確。
㈢按銀行法第29條第1 項規定：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款等業務。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；另同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。故自然人或法人不論以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均為銀行法所稱之「收受存款」，皆應依同法第125條第1項規定處罰。惟刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，是以銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行收受（準）存款業務罪，自須對「多數人」或「不特定人」為之，且須所收受存款之時間、金額、被害人人數、被害人屬性、收受存款之方法態樣等，依一般社會通念或一般價值判斷，堪認係經營收受存款業務者，始克當之。倘行為人收受、轉交存款行為係偶發、零星之特定情形，並非意圖反覆從事同種類之行為，而欠缺反覆性質，即與該條犯罪構成要件有間（最高法院109年度台上字第2075號、109年度台上字第175號、108年度台上字第2564號判決意旨可資參照）。
㈣本件被告固有前述以投資為由，向陳麵、陳美、邱玉梅、徐廷芳收受資金之行為，然由本案起訴事實觀之，被告收受資金之對象為4人，收取資金之期間為自102年10月17日至104
年2月2日，亦即被告於長達近1年半之時間，僅向4人收取資金，其中被告向陳麵、陳美、邱玉梅收取資金之次數均僅1
次，徐廷芳為3次（附表一編號3、4之款項係徐廷芳於附表
一編號2之契約到期並取回本金後，另再與被告簽約交付）
，由形式觀之，已難認與反覆從事收受存款業務之情形該當。又證人陳美於103年8月至104年6月10日間為嘉祿發公司之職員，其係於任職期間參加甲案投資合約；證人陳麵為陳美之胞姐，陳麵乃經由陳美之介紹，而參加甲投資契約；邱玉梅、劉雲階母子最初係經被告之友人洪麗琴介紹而認識被告及參與投資，徐廷芳亦係經由被告之友人洪麗琴之邀約，參加乙案投資契約。再者，證人陳麵於104年1月30日參加甲投資契約之前，已與被告有金錢借貸之往來；邱玉梅、劉雲階母子經洪麗琴介紹認識被告後，亦逐漸與被告熟識且對被告相當信任，於102 年1月間，即與被告有高達100萬元之金錢借貸關係等情，為被告所坦認，並經證人陳麵、陳美、劉雲階、徐廷芳於偵審中證述在卷（見他卷一第2 頁、第27頁背面、他卷二第245頁至第247頁、第252頁至第254頁、第331
至335頁、本院卷二第114頁至第129 頁），復有前述被告郵局帳戶交易明細、被告手寫領據、被告所有之宜蘭市○○段000000000地號土地登記第一類謄本（該土地於102年1月31
日因借款契約設定抵押權予邱玉梅之女劉雲纖）、被告匯款予邱玉梅之郵政匯款申請書、嘉祿發公司支出憑單在卷可參（見偵卷第353頁至第361頁、本院卷一第325 頁），足見被告本案藉由甲案、乙案投資契約收取資金之對象，均屬其工作或生活中原即認識或交友圈得觸及之特定人，並非對外廣泛招募不特定對象參與投資。
㈤證人陳美於調詢、本院審理中證述：被告大概是在103年12
月間開始策劃甲案投資專案，我印象中，我是第一單，我姐陳麵是第二單，我只有招攬我姐姐陳麵加入，沒有招攬其他人投資，就我所知，嘉祿發公司10萬元的投資專案加入者只有我姐姐陳麵。我投資2 個月後，發現被告沒有給我投資契約書，也沒有匯回饋金給我，我決定退出投資，就向被告提出解約，被告已經將10萬元分期還給我，我沒有損失，我從頭到尾沒有拿到契約書。我沒有聽過宜鼎發公司，我不知道有乙案投資契約（見他卷二第24頁至第25頁、第291 頁至第296 頁、本院卷一第313至316頁）；證人陳麵於調詢中證稱：我經由我妹妹陳美介紹參加嘉祿發公司在高雄市○○區○○○街00號5 樓所舉辦的投資說明會，參加人數約數十人，被告向與會的不特定民眾推銷該公司的甲案投資方案，被告以嘉祿發公司名義與我簽立甲案投資契約後，沒有依約支付回饋金給我，所以我於104年6月間前往嘉祿發公司找被告要求解約還款，被告同意我的要求，於104年7月22日先將10萬元匯款至我前述郵局帳戶，但剩餘10萬元則迄今尚未歸還。我不知道其他投資人是否有收到該專案之回饋金，我不曾再介紹其他人參加嘉祿發公司前述投資專案等語（見他卷二第11頁至第14頁）。而證人邱玉梅、劉雲階母子、徐廷芳於本案投資前，並未參加任何投資說明會，純因洪麗琴或被告之私下招攬而參加乙案投資專案，其等均未曾聽聞甲案投資專案，亦未再招攬其他人參加乙案投資契約等節，復經證人劉雲階、徐廷芳證述屬實（見他卷二第252頁至255頁、第334
頁至第335頁、本院卷一第359頁至第362頁、本院卷二第113頁至第126 頁）。由上可知，被告以甲案、乙案投資契約吸收資金之對象各僅2 人，並無大量吸收社會資金之情形；而證人陳麵雖指稱被告曾於嘉祿發公司之投資說明會向不特定多數人推銷甲案投資方案，但依卷內事證，除證人陳麵外，並無其他在場民眾受到吸引而實際參與投資，且證人陳美、陳麵在參與甲案投資契約後，均未領到任何紅利或回饋金，更於簽約後數月內，即皆與被告解約並請求退款，復未受到被告約定給付之利潤所驅誘，介紹或招攬其2 人以外之人參與甲案投資。另被告向邱玉梅、徐廷芳推售乙案投資契約，則係以前述不公開之方式進行招攬，並無隨時接受不特定人或多數人交付資金，而同意給付顯不相當利息或報酬之情事。從而，依被告本案收受資金之方式、時間、金額、規模、給付利息之情形、與投資者間之關係、投資者之人數、對金融秩序造成之危害等節綜合判斷，被告本案所為，應屬其與特定少數人間之籌資行為，並不符合銀行法第29條或第29條之1規定所稱「經營（準）收受存款業務」之要件。
㈥證人邱川豪於調詢中雖證述：嘉祿發公司每週會在高雄總公司舉辦產品及投資說明會，在新莊辦公室也會不定期舉辦產品及投資說明會，被告會上台介紹嘉祿發公司之投資專案，說明會上會發放投資專案表格，每單位3,600元，我有投資3個單位，每單位可兌換其他會員或商家在平台上的商品等語（見他卷二第201頁至第205頁），然證人邱川豪所稱其所參加嘉祿發公司之投資專案，並非本案被告被訴之甲案、乙案投資契約，證人邱川豪更直言：我沒看過甲案投資方案，也不知道嘉祿發公司有這個投資方案（見他卷二第205 頁），自難以證人邱川豪於調詢中之證詞，遽認被告有檢察官所指以甲案、乙案投資契約吸金之事實。又嘉祿發公司固另設有「會員創業基金互助平台」，一般民眾均得於繳交3,600 元後成為會員，會員可於該公司提供之交易平台擺設、販售商品或選購商品，並依公司制度領取回饋金（互助金），證人陳麵、陳美、李羅寶珠、洪麗琴均有繳交3,600 元入會費後加入該互助平台等情，此經被告及證人陳麵、陳美、李羅寶珠、洪麗琴等人於調詢或偵查中陳明一致，並有會員創業基金互助平台說明書、嘉祿發公司收據、證人陳麵、李羅寶珠、李仲妮等人之存摺內頁交易明細、嘉祿發公司所有聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細在卷可稽（他卷一第44至61頁、偵卷第37頁至第40頁）。然此嘉祿發公司「會員創業基金互助平台」方案之加入方式、金額、運作模式均與本件甲案、乙案投資契約截然不同，並非本案起訴範圍，證人陳美、被告於本院審理中亦均明白陳稱上述3,600 元之平台方案與本案之投資契約無關（見本院卷一第317 頁、本院卷二第153 頁），當亦無從以被告曾招攬不特定多數人參加嘉祿發公司之「會員創業基金互助平台」，率認被告有何公訴意旨所指違反銀行法之犯行。
㈦公訴意旨復指稱：被告自承並未將其向被害人陳麵、陳美吸收如附表二之資金，運用於甲案投資契約所載之投資項目，被告本案所為尚應構成詐欺取財罪嫌（見本院卷二第159 頁）。惟查：
⒈刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以行為人意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
⒉甲案、乙案投資契約係分別以「發行用於成立生物電經絡養生館及中醫診所設置（中醫診所為改善癌症患者化療/ 放療後副作用專科診所」、「政府公共建築太陽能光電（太陽能充電站）示範設置工程標案及綠能植物工廠建構與開發」為投資項目，有該二案投資契約書在卷為憑。又被告對其取得如附表一、二甲案、乙案投資契約款項後之用途，於偵審中供稱：我有在高雄市○○區○○○街00號5 樓辦公處所購買生物電經絡儀，並且提供給入會會員免費使用6 次，但中醫診所沒辦法做，因為需要很大的資金，我實際上沒有成立中醫診所或養生館。我有匯10萬給和春技術學院做綠能植物工廠的研發，但太陽能充電站就沒有了，政府公共建築太陽能充電部分沒有標到，我取得附表一、附表二之款項，大多是拿去還之前的欠款等語（見偵卷第21頁、第26頁、第338 頁、本院卷二第152 頁）；另被告就乙案投資契約部分，係冒用宜鼎發公司之名義與邱玉梅及徐廷芳簽約，亦經本院認定如前。是被告以簽立甲案、乙案投資契約之方式，分別向陳麵、陳美、邱玉梅、徐廷芳等人取得如附表一、二所示之款項，確存有資金取得名義與實際用途不符，或無權冒用他人名義製作文書之情事，固足認定。
⒊然遍觀證人陳麵、陳美、劉雲階、徐廷芳等人於本案偵審中之證詞，其等證述本案投資經過時，多僅泛稱其等乃投資嘉祿發公司或宜鼎發公司之投資專案，並詳述投資單位金額及利潤計算方式，對於被告實際如何運用該等投資款項，則幾無著墨；證人陳麵、劉雲階、徐廷芳並一致證稱：其等係因甲案、乙案投資契約之利息較銀行存款高，始會投資等語（見他卷二第13頁至第14頁、第255頁、第333頁、本院卷二第117頁至第118頁）。再參以證人陳美前於嘉祿發公司任職，業如前述，對於嘉祿發公司之營運情形應有相當瞭解，其於調詢中即證稱：我知道投資人的資金根本沒有拿來做中醫診所的設置，被告只是對外宣稱可以在前述嘉祿發公司設於高雄市○○區○○○街00號5 樓的辦公室設立經絡養生館，但實際上根本沒有做（見他卷二第292 頁），足見證人陳美對於被告事實上並未將本案取得資金用於成立中醫診所或經絡養生館乙節，顯然知之甚明；而證人陳麵為陳美之姐姐，且係經陳美之邀約而參與甲案投資契約，衡情陳麵對於嘉祿發公司之上開營運實況，亦得由陳美處獲知。另參酌證人徐廷芳於調詢中證稱：我只有注意到他的投資專案內容是兩年期契約、投資每單位10萬元，則每季可獲利2,000 元回饋金，然後是說要投資鋰電池，未來前景不錯。我不知道被告的背景是什麼，我也不知道他專案到底是投資什麼，我還沒投資前，洪麗琴有帶我去高雄市岡山火車站附近參觀廠房（我沒有注意工廠名字），該廠房擺放很多電動車，因為是禮拜天，沒有看到其他工人及被告，洪麗琴就跟我講說投資款項是拿來發展電動車的鋰電池，之後我沒有再回去看過（見他卷二第333頁至第334頁）；證人劉雲階於本院審理中亦結證：我和我母親在投資之前，並沒有去參觀過公司或工廠，我們單純是看利潤而決定要投資等語（見本院卷二第117 頁至第118頁）。
⒋綜析上述各節可知，證人陳麵、陳美、邱玉梅母子、徐廷芳等人均係著眼於甲案、乙案投資契約所約定給付之利息或報酬，始決定參加投資，其等所在意者，在於是否能按期獲取高額利潤，至於契約中所列公司名稱為何、被告實際上如何運用資金，均非其等關注之點；且由被告邀約陳麵等人簽立上開投資契約之過程以觀，被告對於陳麵等人簽約之目的係圖賺取固定報酬，而非欲實際投資中醫診所、經絡養生館或綠能植物工廠等項目乙情，亦心知肚明，是被告雖有假借投資契約之名向陳麵等人收取資金或冒用宜鼎發公司名義訂約之事實，然尚難依此認定陳麵、陳美、邱玉梅、徐廷芳等人係因輕信該等契約上所載投資項目及宜鼎發公司之名稱，陷於錯誤始交付財物，被告辯稱其本案所為不構成詐欺，主觀上亦無詐欺取財之犯意等語，尚非無據。
㈧綜上所述，本案被告係以投資契約之名，向少數特定人籌集資金，並無向多數人或不特定人大量吸收資金之情形，且依本案事證，亦無從認定證人陳麵等人係誤信被告之詐術陷於錯誤始交付財物。從而，被告被訴違反銀行法及詐欺取財罪嫌部分，尚屬不能證明犯罪，本應就此部分諭知無罪，惟公訴意旨認此部分犯行與被告業經起訴並經本院論罪之行使偽造私文書罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、
、第210條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第219條
、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官任亭提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
書記官 郭素蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

附表一
┌──┬────────┬──────┬────┬────┬──────┬────────┬─────┐
│編號│偽造之文書名稱 │立約日期 │契約金額│行使對象│行使地點 │偽造之印文及數量│證據卷頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┼──────┼────────┼─────┤
│ 1 │宜鼎發公司投資契│103年9月15日│30萬元 │邱玉梅 │高雄市岡山區│無（其上乃蓋用嘉│109年度他 │
│ │約書「政府公共建│ │ │劉雲階 │登科街102號 │祿發公司之公司章│字第2060號│
│ │築太陽能光電（太│ │ │ │ │及林文彬之私章）│卷二第261 │
│ │陽能充電站）示範│ │ │ │ │ │至262頁 │
│ │設置工程標案及綠│ │ │ │ │ │ │
│ │能植物工廠建構與│ │ │ │ │ │ │
│ │開發」 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┼──────┼────────┼─────┤
│ 2 │宜鼎發公司投資契│102年10月17 │20萬元 │徐廷芳 │高雄市岡山區│無（契約書已由被│無 │
│ │約書 │日 │ │ │柳橋西路22之│告取回，徐廷芳未│ │
│ │ │ │ │ │2 號3樓 │提供契約書） │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┼──────┼────────┼─────┤
│ 3 │宜鼎發公司投資契│103年8月4日 │20萬元 │徐廷芳 │同上 │「宜鼎發綠能科技│109年度他 │
│ │約書「政府公共建│ │ │ │ │有限公司」印文1 │字第2060號│
│ │築太陽能光電（太│ │ │ │ │枚 │卷二第337 │
│ │陽能充電站）示範│ │ │ │ │ │至339頁 │
│ │設置工程標案及綠│ │ │ │ │ │ │
│ │能植物工廠建構與│ │ │ │ │ │ │
│ │開發」 │ │ │ │ │ │ │
├──┼────────┼──────┼────┼────┼──────┼────────┼─────┤
│ 4 │同上 │103年10月4日│30萬元 │徐廷芳 │同上 │同上 │同上他字卷│
│ │ │ │ │ │ │ │第341頁至 │
│ │ │ │ │ │ │ │第343頁 │
└──┴────────┴──────┴────┴────┴──────┴────────┴─────┘

附表二
┌──┬───┬──────┬──────────┬────────┐
│編號│投資人│時間 │地點 │金額 │
├──┼───┼──────┼──────────┼────────┤
│1 │陳麵 │104年1月30日│高雄市三民區北平二街│20萬元 │
│ │ │ │16號5樓 │ │
├──┼───┼──────┼──────────┼────────┤
│2 │陳美 │104年2月2日 │高雄市三民區北平二街│10萬元（由陳麵代│
│ │ │ │16號5樓 │為匯款） │
└──┴───┴──────┴──────────┴────────┘

附表三
┌──┬────────┬─────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│ 1 │事實欄一之㈠部分│林文彬犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │未扣案犯罪所得新臺幣貳拾柒萬零陸佰元沒收，│
│ │ │於全部或一部不能沒收時，追徵之。 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│ 2 │事實欄一之㈡部分│林文彬犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│ 3 │事實欄一之㈢部分│林文彬犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │附表一編號3 所示文書上偽造之「宜鼎發綠能科│
│ │ │技有限公司」印文壹枚、偽刻之「宜鼎發綠能科│
│ │ │技有限公司」印章壹顆均沒收；未扣案犯罪所得│
│ │ │新臺幣拾伍萬肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不│
│ │ │能沒收時，追徵之。 │
├──┼────────┼─────────────────────┤
│ 4 │事實欄一之㈣部分│林文彬犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，│
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │附表一編號4 所示文書上偽造之「宜鼎發綠能科│
│ │ │技有限公司」印文壹枚、偽刻之「宜鼎發綠能科│
│ │ │技有限公司」印章壹顆均沒收；未扣案犯罪所得│
│ │ │新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時│
│ │ │，追徵之。 │
└──┴────────┴─────────────────────┘