臺灣高雄地方法院110年度單聲沒字第30號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　 110年度單聲沒字第30號

聲請人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

互發貿易有限公司

兼代表人

呂上榮

　　　　　　陳佳宏

　　　　　　陳榮貴

上列聲請人因被告違反藥事法案件，聲請單獨宣告沒收（110 年度執聲字第153 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：被告互發貿易有限公司、呂上榮、陳佳宏、陳榮貴前因違反藥事法案件，經檢察官為緩起訴處分確定，惟扣案如附表一、二所示之物，分別為被告所有供其犯罪所用或預備之物，爰依刑事訴訟法第259 條之1 規定，聲請單獨宣告沒收等語。

二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，為刑法第38條第2 項前段所明定。而所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。即得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依法規定宣告沒收（最高法院106 年度台上字第1374號判決、51年台非字第13號判例、96年度台非字第43號判決意旨可資參照）。次按檢察官依第253 條或第253 條之1 為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第38條第2 項、第3 項之物及第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259 條之1 定有明文。

三、經查：

㈠、被告呂上榮係址設高雄市○○區○○○路00號1 樓即被告「互發貿易有限公司」（下稱互發公司）之代表人。被告呂上榮明知「鹿角、龜殼、枸杞子、人參」等成方，為我國既有醫學典籍上，具有醫療效能之「龜鹿二仙膠」處方之固有成方（下稱系爭固有成方），又上開中藥材雖分別可供食品使用原料用途，惟其相關製品之品項、種類、成份、功效等項極為多元，所牽涉究係藥品或食品屬性判定亦不一而足，當不得任意比照援引適用，是其相關製品倘涉及系爭固有成方之加、減方者，仍應以藥品管理，而須由合格GMP 藥廠檢具既定之文件資料，向行政院衛生福利部中醫藥委員會申請藥品查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，否則即屬藥事法第20條第1 款規定之偽藥。詎被告呂上榮未經申請藥品查驗登記、未取得許可證，竟於未經上開機關核准之下，即意圖營利，分別基於製造偽藥、販賣偽藥之故意，擅自於民國100 年7 月間在高雄市○○區○○路000 巷00弄00號設立製造工廠，並僱請不知情之陳重光、蕭振忠（2 人均由檢察官另為不起訴處分）以上開「鹿角、龜殼、枸杞子、人參」等成方熬煮，劉彥伶（檢察官另行簽結）負責包裝，製造品名為「賜珍寶」、「四珍膠」、「四珍寶」（俗稱龜鹿二仙膠）之偽藥，再以被告互發公司名義以每台斤新台幣（下同）2,200 至3,200 元不等之價格，販售給中醫診所、中藥房及不特定人、被告陳佳宏、被告陳榮貴等人。被告陳佳宏擔任「崇益中醫診所」負責人，具有中醫師執照，被告陳榮貴為「良泰生物科技公司」負責人，從中藥材生意多年，渠2人理應注意被告互發公司所生產之「賜珍寶」、「四珍膠」，應具備合格GMP 藥廠檢具既定之文件資料，卻僅因認識被告呂上榮多年，相互信任，疏而未加以求證，向被告互發公司購入偽藥「賜珍寶」、「四珍膠」後對外轉賣。就上開犯罪事實，被告呂上榮涉犯藥事法第82條第1 項製造偽藥、第83條第1 項明知為偽藥而販賣罪嫌；被告互發公司係因其代表人執行業務犯藥事法第82條、第83條之罪，應依同法87條科以罰金刑；被告陳佳宏、陳貴榮二人則涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪嫌，上開被告均經臺灣高雄地方檢察署檢察官以106 年度偵續字第43、44號、107 年度偵字第9676號為緩起訴處分確定，且緩起訴期滿未經撤銷等情，有上開緩起訴處分書、執行緩起訴處分命令通知書及報告書附卷可憑。

㈡、本件扣案之賜珍寶、熬煉四珍膠等物，經送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，固未檢出保育類之金龜（Chinemysreevesii）、紅鹿或馬鹿（Cervus elaphus）及梅花鹿（Cervus nippon ）之DNA ，有該署民國104 年8 月10日FDA研字第1040028044號函暨檢驗報告書、104 年11月27日FDA研字第1040052795號函暨檢驗報告書、104 年12月1 日FDA研字第1040052987號函暨檢驗報告書、106 年6 月7 日FDA研字第1060009502號檢驗報告書在卷可憑（見內政部警政署刑事警察局警卷第192 頁、第195 至196 頁，下稱警卷、105 年度偵字第2065號卷第76至78頁、07年度偵字第9676號卷第80頁），然再經函詢衛生福利部後，函覆稱：「賜珍寶」依其外包裝標示，含「鹿角525mg 、龜甲275mg 、枸杞100mg 、人參100mg 」，成分組成為涉中藥固有成方「龜鹿二仙膠」（龜板、鹿角、人參、枸杞）之減味，且「鹿角」、「人參」非屬本部公告之「可同時提供食品使用之中藥材」品項，雖列於本部食品藥物管理署「可供食品使用原料彙整一覽表」，但該檢體係使用上述中藥材作為主成分，應以中藥品管理；「熬煉四珍膠」外包裝標示每1000mg中含「鹿角525mg 、龜甲275mg 、枸杞10 0mg、人參100mg 」，且「鹿角」、「人參」非屬本部公告之「可同時提供食品使用之中藥材」品項，雖列於本部食品藥物管理署「可供食品使用原料彙整一覽表」，但該檢體係使用上述中藥材作為主成分，另來文所附「四珍膠又稱龜鹿二仙膠」單張如係用以解說該產品，依其上所載，內含龜板、鹿角、人參、枸杞中藥材成分，與收載於中醫藥典籍「龜鹿二仙膠」固有成方內容相同，稱主治骨質疏鬆症等醫療療效，該產品應以藥品管理等情，亦有該部104 年12月10日衛部中字第1041802550號函、104 年12月10日衛部中字第1041802578號函、106 年6 月19日衛部中字第1061800793號函在卷可佐（見警卷第第197 至200 頁、107 年度偵字第9676號卷第79頁），可知扣案如附表一編號1 、2 、5 、8 至10、32至34所示賜珍寶、四珍寶、熬煉四珍膠、龜鹿賜珍膠原等物，均屬含有俗稱「龜鹿二仙膠」成分之中藥材，應以藥品管理，被告等人未經主管機關核准，即擅自製造或販賣上開物品予不特定之人，其性質自屬藥事法第20條所稱之偽藥無疑，而為被告互發貿易有限公司、呂上榮、陳佳榮、陳榮貴所有供本案犯罪所用之物，且未經衛生主管機關依藥事法第79條第1 項規定為沒入銷燬處分；另扣案如附表一編號3 、4 、6 、7 、11至31所示之標籤貼紙、食用方法廣告單、包裝外盒、工廠排程表、熬煉檢驗紀錄表、鹿角膠、龜板膠、龜甲殼、鹿角、枸杞、黨參等物，分別係被告互發貿易有限公司、呂上榮、陳榮貴所有，並供渠等用以製造或販賣偽藥所用或供犯罪預備之物，亦據被告等人於警詢及偵訊中供述明確，復有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部警察局雲林縣調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣高雄地方檢察署收受贓證物品清單及扣押物品清單在卷可證（見警卷第21至22頁、第42至43頁、第107 至109 頁、第123 至124頁，105 年度偵字第2065號卷第63頁、第108 業、第139 頁、第187 頁、107 年度偵字第9676號卷第123 至127 頁、第145 至146 頁）；是以，聲請人就附表一所示扣案物，依刑法第38條第2 項前段及刑事訴訟法第259 條之1 規定聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許。

㈢、至扣案如附表二所示之物品，均係用以認定被告互發貿易有限公司、呂上榮違反藥事法犯行之證據，並未對於其等所犯本案之罪有任何促成、推進或減少阻礙之效果，顯非屬於供犯罪所用之物。從而，聲請人此部分聲請，於法即有未合，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之36第1 項前段、第2 項、第259 條之1 ，刑法第38條第2 項前段，裁定如主文。

◎、附表一：應沒收之扣押物品一覽表┌───┬──────────┬───────┬───┬──────┐│編號 │扣押物品名稱 │所有人/ 持有人│數量 │備註 │├───┼──────────┼───────┼───┼──────┤│1 │賜珍寶 │劉怡怜（為被告│1盒 │105 年度檢管││ │ │陳佳宏經營「崇│ │字第579號 ││ │ │益中醫診所」僱│ │ ││ │ │用之員工） │ │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││2 │四珍寶 │被告陳榮貴 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││3 │高級龜鹿二仙寶標籤貼│同上 │10張 │ ││ │紙 │ │ │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││4 │賜珍寶外盒貼紙 │同上 │100張 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││5 │熬煉四珍膠 │被告呂上榮 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││6 │鹿角膠 │同上 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││7 │龜板膠 │同上 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││8 │賜珍寶 │同上 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┼──────┤│9 │賜珍寶 │同上 │1盒 │105 年度檢管│├───┼──────────┼───────┼───┤字第1268 號 ││10 │龜鹿賜珍膠原 │同上 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┼──────┤│11 │龜甲殼 │同上 │2包 │105 年度檢管│├───┼──────────┼───────┼───┤字第2224號 ││12 │鹿角 │同上 │6支 │ │├───┼──────────┼───────┼───┼──────┤│13 │四珍膠新食用方法 │同上 │2張 │105 年度檢管│├───┼──────────┼───────┼───┤字第4664號 ││14 │漢立方賜珍寶外盒 │同上 │1個 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││15 │龜鹿膠原外盒 │同上 │2個 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││16 │互發賜珍寶外盒 │同上 │2個 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││17 │賜珍寶貼紙 │同上 │10張 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││18 │極品龜鹿膠原貼紙 │同上 │1張 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││19 │漢立方賜珍寶貼紙 │同上 │1張 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││20 │四珍膠食品白色貼紙 │同上 │5張 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││21 │四珍膠廣告紙（舊式）│同上 │1包 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││22 │四珍膠廣告紙（新式）│同上 │1包 │ │├───┼──────────┼───────┼───┼──────┤│23 │賜珍膠原紙盒 │蕭振忠（為被告│1 個 │107 年度檢管││ │ │互發貿易有限公│ │字第1240號 ││ │ │司之員工） │ │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││24 │賜珍寶紙盒 │同上 │2個 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││25 │賜珍寶外包裝紙盒 │同上 │1個 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││26 │賜珍寶標籤貼紙 │同上 │1張 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││27 │賜珍膠工廠排程表 │同上 │7本 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││28 │鹿角 │同上 │1包 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││29 │枸杞散裝 │同上 │1包 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││30 │黨參 │同上 │1包 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││31 │賜珍寶- 極品龜鹿膠原│同上 │1本 │ ││ │熬煉檢驗紀錄表 │ │ │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││32 │極品賜珍寶 │被告呂上榮 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││33 │賜珍寶 │同上 │1盒 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││34 │賜珍寶（食品） │同上 │1盒 │ │└───┴──────────┴───────┴───┴──────┘◎、附表二：不予沒收之扣押物品一覽表┌───┬──────────┬───────┬───┬───────┐│編號 │扣押物品名稱 │所有人/ 持有人│數量 │備註 │├───┼──────────┼───────┼───┼───────┤│1 │光碟片 │被告呂上榮 │1片 │105 年度檢管字│├───┼──────────┼───────┼───┤第4664號 ││2 │文件夾資料 │同上 │10個 │ │├───┼──────────┼───────┼───┤ ││3 │文件資料編號11至44 │同上 │1包 │ │├───┼──────────┼───────┼───┼───────┤│4 │客戶名單 │同上 │7張 │107 年度檢管字││ │ │ │ │第1240號 │└───┴──────────┴───────┴───┴───────┘