最高法院九十六年度台非字第四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第四三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國九十五年四月二十四日第一審確定判決（九十五年度易字第二三四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二九０七四號、九十五年度偵字第二八九號、第二六一五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件原判決以被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於原判決附表所示時間，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之破壞剪、油壓剪、斧頭、鐵管及大型扳手等工具，至如該附表所示地點，先以鐵管插入電線桿孔藉以攀爬至電線桿頂端後，再持上開破壞剪、油壓剪、斧頭或大型扳手剪斷電纜線，以此方式連續竊取臺灣電力公司所有之 PVC22平方風雨線多次。其中，如該附表編號五、六、九、十所示之犯行，係由甲○○與有概括犯意聯絡之被告乙○○共同為之，其分工方式為推由甲○○以同上開方式攀爬至電線桿頂端並剪斷電纜線後，由乙○○在地面上把風並負責收線。俟得手後，甲○○或單獨一人，或與乙○○共同持上開竊得之電纜線至人煙稀少之處所，以噴火燈燃火焚燒竊得電纜線之絕緣外皮以擷取銅線，變賣予不知情之黃進興所經營之廢棄物回收企業行，得款則單獨或兩人平分花用，因論處被告等共同連續攜帶兇器竊盜電線罪刑，雖非無見。惟扣案之噴火燈既係被告等於竊得電纜線後，用以焚燒竊得電纜線之絕緣外皮以擷取銅線變賣者，足見被告等以噴火燈燃燒電纜線外皮之行為，乃係渠等於竊盜既遂後處分贓物之後續行為，是該噴火燈顯非（漏載供）被告等竊盜所用之物。乃原判決竟以該噴火燈為被告甲○○所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收，自有證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。又扣案之破壞剪，據原判決事實認定，係警察於九十四年（民國）十二月十七日凌晨一時十五分許，搜索甲○○之自小客車時，在該車駕駛座下方查獲，從而甲○○與乙○○共同於九十四年十二月二十日晚上十一時許、同年月二十二日晚上十一時許、同年月二十四日晚上十一時許，先後在高雄縣路竹鄉○○路三二七巷水利高分十右分四－分六電線桿、復興路立大高分三三－三五電線桿、中山路一七０巷大坵園高分三三電線桿－Ａ３、中山路一七０巷大坵園高分五六佐五電線桿Ａ３－Ａ８等處竊取臺電公司電纜線，即如該附表編號

五、六、九、十所示之犯行時，應未使用該破壞剪，易言之，以破壞剪剪斷電纜線之行為純係被告甲○○單獨犯時所為，（贅載不在）其與被告乙○○共同竊盜時，並未使用該破壞剪。詎原判決竟仍於主文中一併對乙○○諭（誤載為論）知沒收破壞剪，顯有認定事實與卷內資料不符及判決主文與事實理由矛盾之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。又刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收。而非常上訴審，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤。依原判決事實認定：「甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於原判決附表所示時間，攜帶其所有客觀上足供兇器使用之破壞剪、油壓剪、斧頭、鐵管及大型扳手等工具，至如該附表所示地點，先以鐵管插入電線桿孔藉以攀爬至電線桿頂端後，再持上開破壞剪、油壓剪、斧頭或大型扳手剪斷電纜線，以此方式連續竊取臺灣電力公司（下稱臺電公司）所有之 PVC22平方風雨線多次。其中，如該附表編號五、六、九、十所示之犯行，係由甲○○與有概括犯意聯絡之被告乙○○共同為之，其分工方式為推由甲○○以同上開方式攀爬至電線桿頂端並剪斷電纜線後，由乙○○在地面上把風並負責收線。俟得手後，甲○○或單獨一人，或與乙○○共同持上開竊得之電纜線至人煙稀少之處所，以噴火燈燃火焚燒竊得電纜線之絕緣外皮以擷取銅線，變賣予不知情之黃進興所經營之廢棄物回收企業行，得款則單獨或兩人平分花用」，則扣案之噴火燈一支，顯係被告等竊得電纜線後，供焚燒竊得之電纜線絕緣外皮以擷取銅線變賣所用之物，被告等以噴火燈燃燒電纜線外皮，乃渠等竊盜既遂後處分贓物之行為，使用該支噴火燈與被告等所犯之竊盜罪，並無直接關係，自非供被告等犯竊盜罪所用之物。乃原判決竟以該噴火燈為甲○○所有供犯罪所用之物，於諭知被告等罪刑時，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，自有判決適用法則不當之違法。再依原判決事實認定，甲○○、乙○○係於九十四年十二月二十日晚上十一時許、同年月二十二日晚上十一時許、同年月二十四日晚上十一時許，先後在高雄縣路竹鄉共同行竊臺電公司之電纜線四次（即原判決附表編號五、六、

九、十所示）；甲○○其餘竊盜犯行，乙○○並未參與。而扣案之破壞剪，依原判決事實認定，乃警方於乙○○與甲○○共同行竊前之九十四年十二月十七日上午一時十五分許，在甲○○之自用小客車駕駛座下方查獲；則甲○○與乙○○共同行竊時，顯未使用該支破壞剪；詎原判決於諭知乙○○罪刑時，竟併宣告該支破壞剪沒收，有判決理由矛盾之違背法令。非常上訴執以指摘，為有理由。案經確定，且於被告等不利，應由本院將原判決關於諭知甲○○、乙○○噴火燈一支沒收及乙○○破壞剪一支沒收等部分均撤銷，以資糾正。又原判決上開違背法令部分既經撤銷，即具改判性質，本院無庸再另行判決；至於原判決主刑及其他部分，非常上訴意旨並未指摘，自非本件非常上訴審所得審究，併為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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