臺灣高雄地方法院110年度簡上字第55號

• 裁判案由: 電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 12 日
• 法官: 蔡書瑜、李承曄、楊甯伃
• 被告: 陳冠融

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 110年度簡上字第55號上　訴　人
即　被　告　陳冠融

上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院中華民國110 年1 月4 日109 年度簡字第2870號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：109 年度偵字第4722號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違規經營電子遊戲場業之犯意，自民國108 年11月間某日起，以每個月新臺幣（下同）4,000 元之代價，租用位於高雄市○○區○○路00號之「大釣哥娃娃機店」內某處，放置「TOY STORY 選物販賣機二代」1
臺，插電後供不特定人士把玩，每投入10元硬幣1 枚，可操作機器爪子夾取藍芽音響等商品。被告並於機台出口處裝設彈跳網、改造出貨洞口，妨礙物品從出口處掉落之可能性，以提高自己之營利。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而涉犯同條例第22條之非法營業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816 號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告違反上開電子遊戲場業管理條例罪嫌，無非係以被告自白、證人陳聖藝之證述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府自助選物販賣事業聯合稽查紀錄表、電子遊戲機具查扣單、扣押物代保管條、經濟部108 年4 月9 日經商字第10802406360 號函、選物販賣機二代說明書各1 份、現場搜證照片7 張、高雄市政府經濟發展局製作之改裝情形照片3 張為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上揭時、地擺放上開機臺，並更動機臺內部擺設等事實，惟堅詞否認有何上開犯行，辯稱：租用機臺改變內部擺設是伊在網路上看別人也是這樣做，不知道這樣是犯罪。且伊於臺灣橋頭地方檢察署109 年有另一件案件和本案情節相同，但經檢察官為不起訴處分，故伊上訴是想知道為何本案會判有罪等語。經查：
（一）被告在上開機臺內部加裝彈跳網、斜板、手型蒼蠅拍之設置後，未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，即於上揭時、地擺設營業等情，業據證人即稽查人員陳聖藝於偵查中具結證述明確，並有高雄市政府自助選物販賣事業聯合稽查紀錄表、經濟部108 年4 月9 日經商字第10802406360 號函各1 份，以及稽查照片3 張、現場蒐證及查扣照片7 張、蒐證光碟1 片（見臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第4722號卷〈下稱偵卷〉第23頁至第26頁、第58頁、第67頁至第70頁）在卷可稽，此部分之事實，固堪認定。
（二）按依電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。而就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4 條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」。對此，主管機關乃依本條例之授權訂定電子遊戲機及電子遊戲場管理辦法，以作為認定遊戲機具是否為電子遊戲機之分類標準。由此可見，遊戲機具倘經評鑑後不屬於電子遊戲機，自無上開條例之適用。經查，本案稽查之「TOY STORY 選物販賣機二代」機臺，業經經濟部於91年10月9 日電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑通過「非屬電子遊戲機」乙節，此有經濟部第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄在卷可稽，亦為本院職務上所已知之事實。則被告擺放上開機臺，尚難認定有何違反電子遊戲場業管理條例之處。
（三）又聲請簡易判決處刑意旨雖以被告於機臺出口處裝設彈跳網、改造出貨洞口，妨礙物品從出口處掉落之可能性，並執經濟部108 年04月09日經商字第10802406360 號函，內容略謂：「經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依本條例第7 條第2 項規定即視為新型機種，屬於未經本部評鑑之電子遊戲機，應重新向本部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、22條之適用」，而認被告已有違反電子遊戲場業管理條例之犯嫌。惟查：
1.觀諸本案機臺內部設置，固另經被告裝設有彈跳網、斜板及手型蒼蠅拍，然均僅係設置在出貨洞口四周乙情，有稽查相片在卷可參（見偵卷第69頁至第70頁），可見該等設置並未明顯阻擋或掩蓋商品出貨洞口，而使洞口減縮，故該等設置是否有妨礙商品掉出之可能，已屬有疑；參以被告陳稱其遭稽查時，現場夾取商品以測試機臺之保夾功能，而機臺係正常使用之狀態等語（見偵卷第9 頁至第10頁），益徵上開設置並未妨礙商品之出貨，而卷內亦無其他證據足證物品出貨洞口有經被告改造，並妨礙物品從該出口掉落之可能，是此部分之聲請意旨，難認可採。
2.又聲請意旨縱以經濟部上開函文，認機具結構一旦經修改，在該機具尚未由經濟部重新評鑑前擺放營業，即有上揭條例第7 條第2 項、第15條、第22條之適用。然按，電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第7
條第2 項定有明文。依文義解釋，電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項規範之客體顯為「電子遊戲機」，而與非屬電子遊戲機者無關。又非屬電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，倘視為新機種，應重新申請評鑑，惟在未經評鑑之前，該新機種有可能仍為「非屬電子遊戲機」，實不宜在未經主管機關評鑑確定前，一律逕認定屬於電子遊戲機，以刑罰之規定究責。是以，經濟部以上開函文稱非屬電子遊戲機之機具結構或軟體經修改，性質即轉變為電子遊戲機，而為上揭條例第7 條第2 項規範之客體，顯然自行創設法律所未明文之要件，增加法律所無之限制，過度擴張刑罰適用範圍，違反罪刑法定、刑罰明確性、謙抑性等原則，自無從拘束本院。揆諸上開說明，本案之「TOY
ST ORY選物販賣機二代」機臺，既經經濟部評鑑通過為「非屬電子遊戲機」，自難逕以被告擺放上開機臺營業時，有為機臺內部擺設之更動，即謂其已該當上揭條例第7 條第2 項之要件，進而有同條例第15條、第22條刑罰規定之適用。
（四）綜上所述，聲請簡易判決處刑意旨所舉證據，尚不足作為被告有未經許可經營電子遊戲場業之犯行之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有聲請意旨所指之未經許可經營電子遊戲場業之犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度。本院復查無其他積極證據足證被告確有未經許可經營電子遊戲場業之犯行，揆諸首開說明，核屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
五、末按，檢察官依刑事訴訟法簡易訴訟程序聲請簡易判決處刑之案件，如法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有明文；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3 編第1 章及第2 章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條亦有明定。本案經本院審理後，認應為被告無罪之諭知，已如前述，顯非得以簡易判決處刑之案件，原審以簡易判決處刑，自有未洽，應由本審予以撤銷，改依通常程序自為第一審判決，當事人如有不服，仍得於法定期限內提起上訴，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王啟明聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 李承曄
法 官 楊甯伃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日書記官 陳蓉柔