臺灣高雄地方法院110年度簡字第2724號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 110 年 09 月 29 日

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　 110年度簡字第2724號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　鄭明霖

選任辯護人　呂坤宗律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第21869 號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（原案號：110 年度審易字第762 號），逕以簡易判決處刑如下：主 文
鄭明霖犯藥事法第八十四條第二項之販賣非法輸入之醫療器材罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬叁仟壹佰貳拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、鄭明霖係址設高雄市○○區○○路000 號1 樓「金旺科技有限公司」實際負責人，該公司之業務為販賣列印器材，詎鄭明霖明知電子額溫槍或體溫計均屬醫療器材分類分級品項中之「臨床電子體溫計」，係藥事法第13條所稱之醫療器材，須行政院衛生福利部食品藥物管理署申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後始得輸入，或依因應嚴重特殊傳染性肺炎（即俗稱武漢肺炎）之方式申請醫療器材專案輸入或製造，並經該署以一般件或專案核准製造或輸入，且明知未經核准擅自輸入之電子額溫槍或體溫計，不得販賣或意圖販賣而陳列，竟基於販賣未經核准之電子額溫槍或體溫計之犯意，於民國109 年3 月31日之前某不詳時間，取得何冠宏（經檢察官另為緩起訴處分）自中國大陸輸入來台之中國大陸製造未經核准之額溫槍（infrared Digital Thermometer）約20支，另鄭明霖原受邱國泉（經檢察官另為不起訴處分）所託，透過顏襄數位科技有限公司經理蔡靜汶（經檢察官另為不起訴處分）所訂購中國大陸製造未經核准之額溫槍(top high infrared Thermom eter）278支，該批額溫槍原為邱國泉欲贈送予中國福建省石獅市紅十字會，然因鄭明霖延期交貨而為退貨，鄭明霖即透過不詳方式將上開為邱國泉退貨之未經核准之額溫槍278 支輸入來台。嗣鄭明霖即於109 年3 月31日起，至109 年5 月6 日為警查獲止，以通訊軟體LINE暱稱「明霖－會長－印表機－高速掃描器」在LINE群組「中華南方兩岸交流協會」、「中華文創商務交流」張貼販賣上開額溫槍之訊息，並以每支新臺幣（下同）1,500 元至2,700 元不等之價格，販售予不特定之人。嗣經警發現前開訊息，於109 年4 月6 日私訊鄭明霖，以2,500 元（運費150 元另計）購得額溫槍（in fraredDigitalThermometer)1 支，經查無衛服部食藥署核准之許可證字號，顯未經主管機關以一般件或以「因應武漢肺炎申請醫療器材輸入專案」核准輸入，並於109 年5 月6 日持本院核發之搜索票，至高雄市○○區○○路000 號執行搜索並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、上開犯罪事實，業據被告鄭明霖坦承不諱，核與證人即同案被告何冠宏、蔡靜汶、許青燕、邱國泉證述相符，並有同案被告邱建興之LINE對話擷圖影本、被告道歉文影本、同案被告邱國泉匯款130 萬元之京城銀行匯款委託書影本、同案被告許青燕與蔡靜汶對話截圖影本、同案被告許青燕與鄭明霖對話擷圖影本、被告刊登販售額溫槍之LINE訊息截圖、與購買者（警方）之對話紀錄截圖、貨物郵寄單及警方購買之額溫槍翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯藥事法第84條第1 項之非法輸入醫療器材罪、同條第2 項之販賣非法輸入之醫療器材罪。被告販賣非法輸入醫療器材犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。另被告係出於同一犯意下之輸入與販賣行為，核屬一行為之範疇，然輸入與販賣依其性質、結果為不同之犯罪型態，而應有不同之法律評價，不具高度、低度行為之吸收關係（最高法院107年台上字第4203號判決意旨參照），屬一行為
觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定處斷，而從一重之販賣非法輸入醫療器材罪論處。起訴意旨認被告輸入醫療器材之行為，為販賣擅自輸入之醫療器材行為之階段行為，為販賣擅自輸入之醫療器材行為吸收，尚有未洽，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經核准輸入醫療器材並販賣，不僅影響主管機關對於醫療器材安全之審核，亦造成消費者健康之潛在危害，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非差，並考量其本案輸入、販賣之數量非鉅，兼衡其教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準。。又被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，又本案被告係
因額溫槍的捐贈過程遲誤致生狀況，被告始販售該批未經核准之醫療器材致誤蹈法網，且被告多年積極參與社會志工愛心活動，有志工服務時數清單可佐，諒被告經此偵審程序後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，宣告如主文所示期間之緩刑，以啟自新。四、沒收：
㈠本件被告供稱已忘記賣出幾支耳溫槍，附表編號3 之宅配單18張，除單號000-00-000-0000外（他字卷第201頁），其餘17張均為其寄送本件賣出之額溫槍之宅配單，本件賣出額溫槍之所得，如宅配單上有代收款，即以代收款為準，若無代收款，如係109年4月27日前所賣出，所賣出之金額即為1,600元，如係109年4月27日後所賣出，所賣出之金額即為1,500元（見他字卷第107頁、本院卷第39頁），又卷內並無其他
證據佐證被告為本件犯行之具體所得，故應認被告為本件犯行之犯罪所得即應依如其所述計算，而扣案如附表編號3除
單號000-00-000-0000外之宅配單17張所示（見他字卷第111至119頁），有代收款之宅配單共計有9張，金額分別為500
元、1,650元、7,590元、150元、2,650元、64,187元、
1,350元、10,200元、2,150元，共計為90,427元，無代收款，且寄件日期在109年4月27日前之宅配單共計為7張，無代
收款，且寄件日期在109年4月27日後之宅配單為1張，是被
告為本件犯行之犯罪所得應共計為103,127元（計算式：
90,427元＋1,600元×7＋1,500元＝103,127元），應依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一
部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按藥事法第79條規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。查獲之劣藥或不良醫療器材，如係本國製造，經檢驗後仍可改製使用者，應由直轄市或縣（市）衛生主管機關，派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；如係核准輸入者，應即封存，並由直轄市或縣（市）衛生主管機關責令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之。前項規定於經依法認定為未經核准而製造、輸入之醫療器材，準用之。」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，並非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照），是扣案如附表編號1 、2 所示屬非法輸入醫療器材之額溫槍，雖為本件被告所有輸入、欲販賣之物，然因非屬違禁物，自應由行政機關另為適法之處置。
㈢附表編號3 至13所示扣案之物，據被告供稱附表編號3 之宅配單除單號000-00-000-0000 外，均為其寄送本件賣出之額溫槍之宅配單、附表編號4 之買賣合同即為與顏襄數位科技有限公司所簽訂訂購本案額溫槍(top high infrared Thermometer）之買賣合同、附表編號5 之額溫槍買賣介紹人資料為原欲販售額溫槍與伊之買賣介紹人資料、附表編號6 之筆記本是伊用來記帳、附表編號7 之交易筆記是某人所寫，要伊要還臺灣石獅同鄉會的錢、附表編號8 之國際快遞資料為同案被告用伊名字將所訂購之額溫槍(top high infrared Thermometer）寄送給大陸石獅市紅十字會之快遞資料、附表編號9 之存證信函，是伊寄送給案外人梁俊傑之存證信函、附表編號10之跨行匯款資料是伊匯款給顏襄數位科技有限公司之匯款單、附表編號11之筆電是伊製作公司業務，也有紀錄額溫槍的販賣紀錄、附表編號12之手機為供其本人使用、附表編號13之帳戶存摺，是伊之帳戶存摺，有部分向伊購買額溫槍的人是匯款至此帳戶（見他字卷第106 至107 頁），是核附表編號3 其中宅配單號為000-00-000-0000 號之宅配單、附表編號4 至10、12所示之物，均與被告本件犯行無關，均不宣告沒收，而附表編號3 所示除宅配單號為000-00-000-0000號外之宅配單17張，經核應係屬被告寄出本件所賣
出額溫槍之收據，與被告本件犯罪實施間之關聯性尚非直接，應屬證據性質，又非違禁物，自不宣告沒收，另附表編號11、13所示之物，雖均為被告所有，亦有為本件犯行所用，惟該等物品並非專供本件犯行所用，且均屬尋常物件，是倘予沒收，實無助達成犯罪預防之目的，就本案而言，應不具刑法重要性，亦均不宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，藥事法第84條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3項、第74條第1 項第1 款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀。
七、本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日高雄簡易庭 法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日書記官 黃靖媛
附錄本案論罪科刑法條：
《藥事法第84條》
未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
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│附表 │
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│編號│扣案物品名稱 │數量│
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│ 1 │額溫槍(infrared Digital Thermo│16支│
│ │meter) │ │
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│ 2 │額溫槍(top high infrared Therm│196 │
│ │ometer) │支 │
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│ 3 │宅配單 │18張│
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│ 4 │額溫槍進貨買賣合同 │1件 │
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│ 5 │額溫槍買賣介紹人資料 │1件 │
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│ 6 │筆記本 │1本 │
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│ 7 │交易筆記 │2張 │
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│ 8 │國際快遞資料 │2張 │
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│ 9 │存證信函 │1張 │
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│10 │跨行匯款資料 │1張 │
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│11 │ASUS筆電 │1台 │
├──┼───────────────┼──┤
│12 │小米行動電話 │1支 │
├──┼───────────────┼──┤
│13 │台北富邦銀行帳號000000000000號│1本 │
│ │存摺 │ │
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