臺灣高雄地方法院110年度簡上字第212號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度簡上字第212號

上　訴　人

即　被　告　邱敏茹

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭110 年度簡字第1462號中華民國110 年6 月2 日刑事簡易判決（偵查案號：

110

年度偵字第7244號），提起上訴，暨臺灣高雄地方檢察署檢

察官移送併辦（110 年度偵字第12675 號），本院管轄之第二審

合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告邱敏茹就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見院卷第71頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，認得作為本案證據。

二、本案經本院審理結果，認原審判決除未諭知沒收部分應予撤銷，理由如下所載外，餘認原審判決認事、用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373 條規定，引用原審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。

三、被告上訴意旨略以：原審判決有期徒刑5 月，但我沒有能力繳納易科罰金，我已經被家人趕出來，希望法院諭知緩刑，給我一次機會；我希望做勞動服務，我沒有錢可以繳易科罰金等語。

四、上訴駁回部分：

㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判決參照）。經查，被告係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，又該罪之法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。而原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3項、第454 條第2 項，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告不思以正當方法獲取所需，竟為貪圖不法利益，為該公司員工，竟於下班後公司無人之際趁機徒手竊取公司所有之財物，其所為實有不該；兼衡被告犯後坦承犯行，所竊得財物業經公司負責人朱俊吉領回，有贓物認領保管單1 紙附卷可佐，損害已有減輕；暨被告自承之教育程度、家庭經濟與生活狀況（涉及個人隱私部分，不予揭露）等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦已考量本案犯罪情節輕重等諸般情狀，要無任何逾越法定刑度或濫用權限之處，揆諸上開說明，本院即應予以尊重，不得任意指摘其為違法。

㈡又按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動」，刑法第41條第1 項、第2 項定有明文。而易服社會勞動，係由檢察官辦理及執行，此觀之法務部訂有「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」自明。本件被告雖主張其經濟困難，請求勞動服務等語，然依上開說明，是否准許易服社會勞動、如何執行易服社會勞動，概屬執行檢察官之職權行使範圍，並非法院於判決時所能審究，應由被告於裁判確定後，向執行檢察官聲請，方為正辦，是被告此部分主張，亦不足以認為原判決有何不當或違法。

㈢至被告雖以前詞向本院請求為緩刑宣告，惟被告素無前科，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。本院審酌被告任意竊取竊取公司所有、價值高達50萬元之財物，對社會治安、他人財產均造成不小之危害，且迄今亦未與告訴人達成和解或徵得原諒；而被告雖陳稱無能力繳納易科罰金，然縱使個人經濟狀況困窘，仍有前述易服社會勞動等替代方式可聲請，實無從以此即認本案刑罰應暫不執行。綜合上情，本院因認被告所處之刑並無暫不執行為適當之情狀，無從為緩刑宣告之諭知。從而，上訴意旨請求給予緩刑宣告部分，尚難憑採。

五、撤銷改判部分（即沒收部分）：

㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，於本案罪刑部分上訴予以駁回時，即可單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106 年度台上字第3784號、107 年度台上字第1326號判決意旨參照）。是以，本院固認原審判決就被告犯罪事實之認定與罪刑之宣告並無不當，應予維持，業已說明如前，仍得僅就原審判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項分別定有明文。查被告本案竊得黃金佛牌1 面、黃金佛珠項鍊(內含白金佛珠4 顆) 1 條後，將之變賣予不知情之金和美銀樓負責人洪兆君，得款52萬1000元，除據證人洪兆君證述在卷外（見警卷第18頁背面），並有買賣紀錄在卷為憑（見警卷第25頁），依前說明，該變賣所得款項52萬1000元，即為被告本件竊盜犯行之犯罪所得無訛。而被告雖陳稱已將變賣款項全部丟棄在路邊水溝內云云（見警卷第3 頁），然卷內尚乏充足證據以實其說，且員警陪同被告前往其所稱丟棄不法所得之路邊水溝尋找，亦未尋獲任何遭丟棄之款項，為免被告坐享前開龐大犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於其本案罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢原審判決以本案被告竊得財物即黃金佛牌1 面、黃金佛珠項鍊（內含白金佛珠4 顆）1 條已返還告訴人，認無庸再對被告諭知沒收，並未考量該等財物乃由告訴人自行出資向銀樓負責人洪兆君贖回一節，有刑事陳報狀、免用統一發票收據等在卷可稽（見他字卷第33、35頁），故被告由刑事犯罪所獲取之不法利得（即前述變賣所得款項）顯未因此遭排除，與刑法第38條之1 第5 項規定「達成排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序，故無庸再對行為人諭知沒收」之立法目的有間，是原審據此未對被告諭知沒收，容有未恰。此部分雖未據檢察官上訴指摘，但因於法有違，即無可維持，本院自應將此部分撤銷，並依前述刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項等規定，宣告如主文第2 項所示。

六、至移送併辦（110 年度偵字第12675 號）犯罪事實，與本案被告原經聲請以簡易判決處刑（110 年度偵字第7244號）之犯罪事實，具有同一事實之關係，為聲請以簡易判決處刑效力所及，本院依法應併為審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官張志杰聲請以簡易判決處刑，檢察官蕭琬頤移送併辦，檢察官李文和到庭執行職務。