臺灣高雄地方法院110年度自字第9號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　　110年度自字第9號

自訴人

楊添貴

自訴代理人

曾友俞律師

被告

徐嘉明

選任辯護人

王佩琳律師

　　　　　　張景婷律師

　　　　　　蔡文玲律師

上列被告因瀆職等案件，經自訴人提起自訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以：自訴人楊添貴於民國109 年5 月3 日9 時15分許，在高雄市政府四維行政中心（下稱高雄市政府）前，於同案自訴人劉庸（所為自訴經本院判決不受理）與訴外人顏坤泉及徐國堯，在高雄市政府圍牆外側，因消防員權益陳情（徐國堯復職案訴求），行走於該處，在高雄市政府門口處遭警方攔下警告後，在同案自訴人劉庸與訴外人顏坤泉及徐國堯第3 次行走於高雄市政府圍牆外側之際，自訴人遂與其等以距離30公尺以上之間距行走，並於行走過程使用廣播器播放歌曲，並由同案自訴人劉庸揮舞大型旗幟。被告徐嘉明為高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所副所長，屬有追訴或處罰犯罪職務之公務員，明知自訴人並無不法行為，竟濫權命令下屬警員限制自訴人之人身自由，施用強制力將自訴人帶離現場前往成功派出所，因認被告涉犯刑法第125條第1 項第1 款濫權逮捕罪、同法第134 條之公務員假借職務犯同法第302 條私行拘禁罪、第304 條強制罪及集會遊行法第5 條及第31條妨害集會遊行罪。

二、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第252 條至第254 條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第326 條第3 項定有明文。又刑事訴訟法第252 條第8 款規定，案件有行為不罰之情形者，應為不起訴處分。是以法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認案件有行為不罰之情形者，得以裁定駁回自訴至明。所謂行為不罰，係指行為欠缺構成要件該當性、違法性或有責性時，刑法不加以處罰（即法律條文明文規定「不罰」）之情形。次按「依法令之行為，不罰」，刑法第21條第1 項定有明文。行為人所為倘若係依法令之行為，揆諸上開規定，即屬行為不罰。

三、自訴意旨認被告涉犯上開罪名，無非係以自訴人行走於高雄市政府圍牆外側遭強制帶離現場之影片等件，為其主要論據。訊據被告固坦承命令下屬警員將自訴人帶離現場前往成功路派出所，惟堅詞否認上開犯行，辯稱：案發時間及地點已經高雄市政府公告進行「因應新冠肺炎社區感染防疫實兵演練」，自訴人聚眾地點及行經路線與防疫車輛動線重疊，且自訴人持續舉布條、使用擴音設備播放歌曲方式號召民眾加入遊行，嚴重影響防疫工作，已上前勸阻及警告解散仍置之不理，顯有妨害公共秩序，故依社會秩序維護法規定制止自訴人違序行為，係屬依法令之行為，並無不法等語（審自卷第94頁、第95頁，院卷第98頁），經查：

(一)高雄市政府於109 年4 月24日開會決議於109 年5 月3 日上午9 時，在高雄市政府前舉行「高雄市政府因應新冠肺炎社區感染防疫實兵演練」，並於109 年4 月29日發佈新聞予以公告。同案自訴人劉庸與訴外人顏坤泉及徐國堯，於109 年5 月3 日9 時15分許，在高雄市政府圍牆外側，因消防員權益陳情（徐國堯復職案訴求），行走於該處，行走過程使用廣播器放送歌曲，且由同案自訴人劉庸揮舞大型旗幟，在其等第2 次繞行至高雄市政府門口處遭警方攔下並經警方向其等揭示載有「此地係屬公共場所，你們目前『任意聚眾，有妨害公共秩序之虞』，現在高雄市政府警察局苓雅分局，第一次命令你們依法解散離開，如果不解散者，將依據社會秩序維護法第64條偵辦」等內容之告示牌，警告應予解散後，在同案自訴人劉庸與訴外人顏坤泉及徐國堯第3 次行走於高雄市政府門口之際，自訴人及訴外人林德昇亦與其等以距離30公尺以上之間距繼續行走，於行走過程使用廣播器播放歌曲，且由同案自訴人劉庸揮舞大型旗幟。被告當時為高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所副所長，遂命令下屬警員將其等帶離現場，並將自訴人帶往成功派出所之事實，業據自訴人具狀指陳在卷（審自卷第59頁、第60頁），復有高雄市政府因應嚴重特殊傳染性肺炎擴大管制兵棋推演計畫（審自卷第109 頁、第110 頁）暨實兵演練跨局處會議紀錄（審自卷第107 頁）、高雄市政府防疫演練新聞稿（審自卷第111 頁）及現場公告照片（審自卷第113 頁至第117 頁）、現場舉旗遊行蒐證照片（審自卷第119 頁至第122 頁、第125 頁至第127 頁）、現場防疫化學兵照片（審自卷第123 頁）、高雄市政府聯合服務中心主任及員警職務報告（審自卷第129 頁至第133 頁）、高雄市政府聯合服務中心主任蔣奇樺、高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所副所長蔡榮宗之檢察事務官詢問筆錄（高雄地檢署109 年度他字第3899號卷第209 頁至第211 頁）、自訴人與同案自訴人劉庸、訴外人徐國堯、顏坤泉、林德昇之警詢筆錄（本院109 年度雄秩字第137 號卷第23頁至第51頁）在卷可憑，復經本院勘驗訴外人徐國堯案發時所錄影之內容無訛（院卷第102 頁、第107 頁至第131 頁），堪認屬實。

(二)被告並非刑法第125 條第1 項第1 款之濫權逮捕罪之犯罪主體，不得以違法逮捕罪相繩：按刑法第125 條第1 項第1 款濫權逮捕罪之犯罪主體，為有追訴或處罰犯罪職務之公務員，至司法警察或司法警察官，僅有舉發、輔助偵查及移送職務並無追訴或處罰犯罪之權，尚非該條所規定之犯罪主體（最高法院30年上字第511 號、20年度上字第1929號、22年度上字第1930號、28年度非字第61號判決意旨參照）。經查，被告於案發時係高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所副所長，屬刑事訴訟法所稱之司法警察，則被告僅有舉發及輔助偵查職務，並無刑事訴訟法所規範追訴或處罰犯罪之權，尚非刑法第125 條所規定之犯罪主體，自不得以違法逮捕罪相繩，合先敘明。

(三)被告依法令之行為，所涉私行拘禁罪、強制罪及妨害集會遊行罪嫌均屬不罰：按意圖滋事，於公園、車站、輪埠、航空站或其他公共場所，任意聚眾，有妨害公共秩序之虞，已受該管公務員解散命令，而不解散者，處三日以下拘留或新臺幣18,000元以下罰鍰；對於現行違反社會秩序維護法之行為人，警察人員得即時制止其行為，並得逕行通知到場，社會秩序維護法第64條第1 款及第42條前段分別定有明文。員警在高雄市政府於109 年5 月3 日上午9 時舉行「高雄市政府因應新冠肺炎社區感染防疫實兵演練」前，即有發現同案自訴人劉庸發布陳情活動之新聞稿，其內容記載「時間：109 年5 月3 日到109年6 月5 日，每天早上0000- 0000」、「地點：高雄市政府四維大樓，四個出入口」及「歡迎各界有類似事情的高雄市民一同群聚抗議」等內容，有同案自訴人劉庸發布陳情活動新聞稿在卷可憑（本院109 年度雄秩字第137 號卷第115 頁）。再者，被告於案發當日及現場，果然發現同案自訴人劉庸與訴外人顏坤泉及徐國堯，因消防員權益陳情訴求，行走於該處，行走過程使用廣播器播放歌曲，且由同案自訴人劉庸揮舞大型旗幟之情形，已如前述。從而，被告依上開客觀事實，因而認為高雄市政府舉行「高雄市政府因應新冠肺炎社區感染防疫實兵演練」之場所，已有群聚抗議之情形發生，不無妨害高雄市政府實施防疫實兵演練之虞，因而於其等第2 次繞行至高雄市政府門口時，向其等揭示載有上開內容之告示牌，於法尚屬有據。再者，員警揭示告示牌，警告應予解散後，同案自訴人劉庸與訴外人顏坤泉及徐國堯非但未予解散，反而於第3 次繞行高雄市政府圍牆外時，自訴人及訴外人林德昇亦與其等以距離30公尺以上之間距繼續行走，於行走過程使用廣播器播放歌曲，且由同案自訴人劉庸繼續揮舞大型旗幟之事實，已認定如前，此觀自訴人於警詢自承知悉當天有防疫演練，也知悉當天要就消防員權益進行陳情，伊係受顏坤泉邀約前往現場，伊想說跟著去陳情而已，現場的人叫伊走，伊就跟著走等語；訴外人林德昇於警詢自承伊與現場遊行之人都有認識，原來係顏坤泉拖行廣播器放送歌曲，伊見顏坤泉疲累，就幫忙拖行廣播器等語（詳本院109 年度雄秩字第137 號卷第39頁至第43頁、第45頁至第51頁），可見自訴人及訴外人林德昇均有加入遊行之意思。是依被告當時所見客觀事實即案發前已知悉同案自訴人劉庸發布陳情新聞稿號召不特定民眾於案發地群聚抗議，而案發時確實見現場有同案自訴人劉庸、訴外人顏坤泉及徐國堯因消防員權益訴求，行走於該處，行走過程有使用廣播器播放歌曲，且有揮舞大型旗幟，在其等第2 次繞行時，員警已向在場之人舉牌警告解散，現場之人非但未予解散，反而繞行人數從原本3 人增至5 人（即自訴人及訴外人林德昇等2 人加入），有人數增加之情形，被告因而採取即時制止其等行為之舉措，命令下屬警員將在場之人帶離現場，並將自訴人帶往成功派出所，所為與上開社會秩序維護法第64條第1 款及第42條前段規定內容，尚無不合，應屬依法令所為之行為無訛。

四、綜上所述，被告非刑法第125 條第1 項所指有追訴或處罰犯罪職務之公務員，自不該當刑法第125 條第1 項第1 款之濫權逮捕罪之構成要件；而被告雖有命令下屬警員將現場之人帶離現場，然其依上開客觀事實，認為現場有符合社會秩序維護法第64條第1 款及第42條前段規定之情形，因而所為制止其等行為之舉措，屬依法令之行為，可阻卻不法或排除其刑事違法性，依法不罰。從而，本院於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，認為案件有刑事訴訟法第252 條第8 款行為不罰之情形，揆諸前揭說明，自應依法裁定駁回本件自訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第326 條第3 項、第252 條第8 款，裁定如主文。