110年度訴字第149號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 03 月 24 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 110年度訴字第149號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭榮正指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11411號、109年度偵字第11412號、109年度偵字第17209號），本院判決如下：主文鄭榮正犯如附表一編號3、4、5、7「主文欄」所示之肆罪，各處如附表一編號3、4、5、7「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。其餘被訴部分（即起訴書附表編號1、2、6及意圖販賣而持有第三級毒品Mephedrone、4-methy1-N、N-dimethy1cathinone）無罪。犯罪事實一、鄭榮正明知愷他命、Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11咖啡包之犯意，以行動電話號碼0000000000門號(搭配序號000000000000000手機)與0000000000門號(搭配序號000000000000000手機）使用通訊軟體微信，以暱稱「㊣」、ID「as927608」之帳號，作為販賣毒品之聯繫工具，並分別於附表一編號3 、4、5、7所示時間、地點，以附表一編號3、4、5、7所示之金額販賣各該編號所示之第三級毒品予附表一編號3、4、5、7所示之人。嗣經警於民國109年5月26日15時10分許，持本院核發之搜索票前往鄭榮正位在高雄市○○區○○○路000號之 1住所執行搜索，當場在該址2樓鄭榮正房間內扣得如附表二所示之物，復於該址3樓高薪智向鄭榮正承租之套房內，扣得高薪智於同日稍早向鄭榮正購得含第三級毒品Methy1one （bk-MDMA）、XLR-11成分之無臉男圖案毒品咖啡包2包(含袋總毛重13.8公克)及第三級毒品愷他命1包(含袋毛重1.64 公克)等物，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴理由甲、有罪部分壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人鄭育傑、方淑寬、高薪智於警詢時之證述，係被告鄭榮正以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人復否認該等陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人鄭育傑、方淑寬、高薪智於偵查中之證述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及辯護人固否認該等證述之證據能力，然被告及辯護人於審理時並未提及檢察官有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開證人鄭育傑、方淑寬、高薪智陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等不可信之情況下所為，證明力非顯然過低。復考量本院審理時證人鄭育傑、方淑寬、高薪智均到庭接受詰問，已保障辯護人及被告之對質詰問權，故本院認此部分之證據仍有證據能力。三、至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承有於附表一編號3、4、5、7所示時間、地點分別交付如附表一編號3、4、5、7所示之毒品予方淑寬、高薪智，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：方淑寬這幾次是方淑寬跟別人購買毒品後，覺得品質不好才拿來跟我換，我只是換毒品給方淑寬而已；高薪智我是無償轉讓給他等語。經查：（一）附表一編號3至5部分（即起訴書附表編號3至5） 1、證人方淑寬於偵查中證稱：我於109年4月23日、同年4月27日、5月1日都有向被告買愷他命等語（見偵三卷第109頁）；復於本院審理中證稱：我因為要購買愷他命而經朋友介紹認識被告，被告在微信的暱稱就是「㊣」，我是先用微信與被告聯繫，再去被告的住處找被告，被告拿毒品給我，我把錢拿給被告。我每次購買的量都是固定，1次1小包1公克，金額是我之前說的新臺幣（下同）2,700元。如果被告賣我的毒品品質不好，我會跟被告說，被告會換給我，我有這樣換過1、2次。我這幾次是跟在庭的被告購買，不是跟別人購買等語（見本院卷第247頁、第249頁、第251-252頁、第258-259頁）。 2、觀諸證人方淑寬使用之微信暱稱「方伊伊」帳號與被告暱稱「㊣」帳號於109年4月23日有以下之對話（見警一卷第9 4頁、本院卷第92頁）：（2020年4月23日下午11：13）　　　方伊伊：正哥，，，，，　　（2020年4月23日下午11：13）　　　方伊伊：這個味道，，　　　方伊伊：真的，，　　　方伊伊：好想吐　　　㊣：抽菸嗎　　　方伊伊：不好　　　方伊伊：真的　　　方伊伊：藥味太重　　　㊣：晚點有新的　　　方伊伊：嗯嗯　　　方伊伊：等我下班證人方淑寬於本院審理中證稱：對話中的「方伊伊」是我，「正哥」就是被告。這次的對話內容就是我跟被告買愷他命，我施用了之後發現品質不好，所以向被告反映，被告跟我說「晚點有新的」，我說「等我下班」就是在說等我下班之後找被告換（毒品），被告應該有在同一天換給我。我是在傳訊息同日的稍早和被告購買毒品的，因為我都是買回去馬上施用，有問題就馬上跟被告講等語（見本院卷第254-255頁）。證人方淑寬之證述核與上開對話內容所示文義相符，可以採信。而依證人方淑寬所述，被告確有於109年4月23日販售第三級毒品愷他命予證人方淑寬，並非證人方淑寬向他人購買毒品後，認為毒品品質不良始向被告更換。況依上開對話內容文句文義，證人方淑寬先直接傳訊予被告稱「這個味道」、「好想吐」、「藥味太重」，被告即回應「抽菸嗎」、「晚點有新的」。若證人方淑寬果真是向被告以外之人購買毒品，卻欲向被告更換毒品，被告原應完全不知悉證人方淑寬與證人之毒品上游究竟發生何事，對突然接獲證人方淑寬之訊息內容應感到困惑，必稍加詢問或有所質疑。然參酌上述訊息內容，被告除未詢問證人方淑寬所指為何，甚至直接表示晚點有新的可以供給證人方淑寬，顯見被告對證人方淑寬所談論之毒品內容知悉甚詳。若證人方淑寬是向他人購買毒品，或被告僅是無償轉讓毒品予證人方淑寬，證人方淑寬殊無特意向被告反映毒品品質不佳、卻不向自己購買毒品之上游反映之必要，且被告聽聞證人方淑寬之反映後，亦無不多加詢問後就稱願再提供毒品予證人方淑寬之理。況若證人方淑寬之毒品來源並非被告，在證人方淑寬已經明確表示毒品品質不佳的情形下，被告不知毒品來源、亦未見到毒品實物，卻願意自己無償提供毒品以換取他人所販售品質不佳之毒品，亦與常情不符，上情均足認證人方淑寬證稱毒品是向被告所購買乙節屬實。 3、證人方淑寬使用之微信暱稱「方伊伊」帳號與被告暱稱「㊣」帳號另有以下之對話（見警一卷第95頁、本院卷第92頁）：方伊伊：正哥，，，，，　　　方伊伊：（輕觸重試）　　　方伊伊：（輕觸重試）　　　㊣：怎麼了　　　　　　方伊伊：這個真的很噁心的味道　　　㊣：剩下這個證人方淑寬於本院審理中證稱：這個對話的時間是109年4月27日的事情，以我警詢時記得比較清楚的時候說的為準，這次的對話也是我向被告購買愷他命，施用之後向被告反映味道不好等語（見本院卷第255-256頁）。再觀上述證人方淑寬與被告之對話內容，是證人方淑寬先向被告稱「『這個』真的味道很噁心」後，被告回應「剩下『這個』」，由該些訊息之語義觀之，應是證人方淑寬先向被告取得毒品後認為味道不佳，並向被告反映後，被告告知證人方淑寬只有該種毒品。若證人方淑寬是向他人購買毒品，再因認為毒品品質不佳而欲向被告更換，或被告僅是無償轉讓毒品予證人方淑寬，證人方淑寬殊無特意向被告稱毒品味道不佳之必要，被告也不會剛好也僅有證人方淑寬所稱味道不佳的同種毒品，益足認證人方淑寬證稱有於該日向被告購買愷他命乙節屬實。 4、觀諸證人方淑寬使用之微信暱稱「方伊伊」帳號與被告暱稱「㊣」帳號於109年5月1日有以下之對話（見警一卷第95 頁、本院卷第92頁）：（2020年5月1日上午9：59）　　　方伊伊：（對方已取消）　　（2020年5月1日上午10：24）　　　　方伊伊：（通話時間00：24）　　　方伊伊：如果要這個我2000就拿的到了阿　　（2020年5月1日上午10：44）　　　　方伊伊：（通話時間02：47）證人方淑寬於本院審理中證稱：這次的對話就是109年5月1日我向被告購買愷他命之後，向被告嫌棄被告（毒品）的品質不好，我也是同一天稍早向被告購買愷他命等語（見本院卷第257-258頁）。再觀上述證人方淑寬與被告之對話內容提及「如果要這個我2000就拿的到了阿」，顯見該次被告與證人方淑寬實係是進行有償之毒品交易，且該次交易金額應超過2,000元，否則證人方淑寬不會在該次對話中提及「2000」之數字，亦無必要向被告質以向其取得之毒品未達2000元之價值，故足認證人方淑寬證稱109 年5月1日是以2,700元向被告購買愷他命1.0公克之情節堪以採信。（二）附表一編號7部分（即起訴書附表編號7） 1、查證人高薪智於本院審理中證稱：警一卷第77頁這張翻拍照片就是我手機109年5月26日通話截圖等語（見本院卷第38頁）。又參卷附微信截圖照片，證人高薪智使用之微信帳號與被告暱稱「㊣」帳號於該日有以下之對話（見警一卷第77頁、本院卷第95頁）：（14：20）　　高手手：哥等等能借擋個2/2嗎？　　（14：40）　　　㊣：好證人高薪智於偵查中證稱：我在109年5月26日有向被告購買愷他命，另外還買2包無臉男咖啡包等語（見偵三卷第107頁）。復於本院審理中證稱：我都叫被告正哥，被告在微信的暱稱就是「㊣」，我是使用微信與被告聯繫。微信中我說「哥等等能借擋個2/2嗎」的意思就是指2克的愷他命和2包咖啡包，被告如果不懂我的意思會問我；109年5 月26日的時候我是住在被告那邊，所以我就2點多下班之後直接去被告房間拿毒品，我口頭上有跟被告說4,000元買愷他命、1,000元買咖啡包2包，總共5,000元，被告當時回應我說隨便，但實際上還沒收等語（見本院卷第376-377頁、第383-385頁）。被告亦於本院審理中自承：高薪智5月26日確實有來拿那些東西，但我沒有向高薪智收錢，高薪智口頭上有說總共要拿5,000元給我，我是跟高薪智說隨便等語（見本院卷第386頁）。證人高薪智之證述與被告供述互核相符，且與卷附微信對話截圖並無歧異，可以採信。綜合上情，堪認109年5月26日之毒品交易情形，應係證人高薪智先與被告約定拿取2公克之愷他命及2包毒品咖啡包，嗣證人高薪智於拿取毒品時並向被告表示該些毒品要支付被告共5,000元，斯時被告並未向證人高薪智稱其可無償取走該些毒品，反而是在證人高薪智稱要支付被告5,000元情形下回應「隨便」，其語意顯非對證人高薪智提出之價額表示否定或反對，而係表明自己同意該價額的允諾之意，故該次毒品交易仍屬有償，惟被告尚未實際向證人高薪智取得5,000元之價金即於同日遭警方查獲。 2、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為即告既遂（最高法院100 年度台上字第6466號判決意旨參酌）。縱使被告未實際取得價金，因交易之標的已交付，且被告與證人高薪智已就交易毒品之對價達成合意，故被告行為仍屬販賣愷他命及毒品咖啡包，不因被告辯稱其尚未實際取得價金而有不同。 3、另被告雖辯稱：這東西（按：指第三級毒品）對我來說就是放鬆的東西，我沒有想要用來賺錢，因為賺的價錢與東西的價值不成比例等語。然查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110 年度台上字第2564號刑事判決意旨參照），可徵被告有償交付毒品之行為，實有自毒品價差或量差牟利之營利意圖至明，而有販賣第三級毒品營利之意圖及事實。 4、另員警109年5月26日在證人高薪智處扣得之白色結晶1包，經送驗後檢出第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院109年10月26日高市凱醫驗字第66076號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵三卷第99頁）。同日在被告住處2樓扣得與在證人高薪智處扣得外觀包裝相同之無臉男圖案咖啡包經送驗後，檢出第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）及XLR-11成分，亦有高雄市立凱旋醫院109年05月28 日高市凱醫驗字第64621號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見警三卷第203-207頁），是足認被告販賣予證人高薪智之毒品屬第三級毒品無訛。 5、至公訴意旨雖認為被告亦使用附表二編號9所示之手機（含sim卡）作為販賣毒品之聯繫工具，然此部分業據被告否認在案，卷內亦無其他證據足資證明，是此部分爰不予認定，附此敘明。（三）辯護人雖為被告辯稱：證人方淑寬、高薪智能因供述毒品來源而減輕其刑，證詞不可採信，且證人方淑寬、高薪智與被告微信對話截圖語意不明，無法佐證正雙方有交易毒品；由證人高薪智證述可知，附表一編號7部分是被告與證人高薪智請來請去，應是無償轉讓等語。然如上所述，證人方淑寬、高薪智所述向被告購買毒品之情節核與上開微信對話內容相符，堪以採信，辯護人稱對話語意不明等語，尚難憑採。而附表一編號7部分，依證人高薪智與被告均一致供述之情形，2人顯就證人高薪智拿取毒品之對價達成合意，而屬有償販賣第三級毒品無訛。（四）綜上所述，本案事證明確，被告所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信，其犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑與沒收部分一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條於109年7月15日起修正生效。毒品危害防制條例第4條第3項法定刑由「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，並增訂同條例第9條第3項「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。是經比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項等規定並未較有利於被告，故應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。二、核被告就附表一編號3、4、5、7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4罪）。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者並針對其階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級則無刑罰規定），故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高度行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決意旨參照）。查被告於109年5月26日販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11成分之無臉男圖案毒品咖啡包2包予證人高薪智後，並於同日遭警查獲另持有如附表二編號2、3所示第三級毒品，其持有如附表二編號2、3所示第三級毒品部分即屬販賣之低度行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪（詳如後述）。被告就附表一編號3、4、5、7所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品，戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足取。再考量被告否認犯行之犯後態度，審酌被告販賣之對象、人數、交易方式、販賣次數、數量及被告賺取金額等犯罪手段與情節，及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟和生活狀況，如被告所陳報診斷證明書所載之個人健康狀況（因涉及被告隱私，不於本判決內揭露，詳參本院卷第43頁、第407頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處如附表一編號3、4、5、7「主文欄」所示之刑，並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑如主文。四、沒收部分：（一）扣案如附表二編號7所示之手機，被告於本院審理中自陳係供其使用通訊軟體微信「㊣」帳號所用（見本院卷第406 頁）；扣案如附表二編號8所示手機，被告於警詢時亦自陳有搭配使用通訊軟體微信「㊣」帳號（見警一卷第6頁），堪認均為供被告聯絡販毒事宜之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於如附表一編號3、4、5、7所示被告販賣第三級毒品之罪刑項下宣告沒收。（二）扣案如附表二編號2所示含之毒品咖啡包，經送驗後檢出含第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11成分；扣案如附表二編號3所示之白色結晶經送驗後，檢出第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院111年1月5日高市凱醫驗字第70635號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見本院卷第359-365頁），均為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告最後一次販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包與愷他命犯行項下（即附表一編號7）宣告沒收。盛裝上開第三級毒品之包裝，其內分別沾有微量之毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應依附合之法律關係，併同處分，依同規定宣告沒收；至上開送驗耗損部分之第三級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，故不予宣告沒收。（三）按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查如附表一編號3至5所示金額，分別為被告3次販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該罪責項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號7所示之5,000元，無證據證明被告已實際取得此部分款項，故不予宣告沒收。（四）至其餘扣案如附表二所示之物，無證據證明與被告本案犯行有關，亦不於本案宣告沒收。乙、無罪及不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號1、2、6所示時間、地點，以附表一編號1、2 、6所示價額販賣第三級毒品愷他命予附表一編號1、2、6所示之人。被告另明知愷他命、Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11、Mephedrone、4-methy1-N、N-dimethy1cathinone均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有第三級毒品愷他命及摻有第三級毒品Methy1one （bk-MDMA）、XLR-11、Mephedrone、4-methy1-N、N-dimethy1cathinone之咖啡包，並經警於109年5月26日15時10分許，持本院核發之搜索票前往鄭榮正位在高雄市○○區○○○路000 號之1住所執行搜索，當場在該址2樓鄭榮正房間內扣得附表二編號1至3所示第三級毒品。因認被告此部分另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌（共3 罪)，及毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，於偵查或審判中自白，並供出毒品來源因而破獲者，既得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與購毒者關於毒品交易供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當。三、再犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此無罪判決理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。查證人鄭育傑、方淑寬、高薪智於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人雖否認該陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，固無證據能力，然仍可作為彈劾證據使用。四、公訴意旨認被告涉有附表一編號1、2、6所示販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以證人鄭育傑、方淑寬、高薪智於偵查中之證述，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片、高雄市立凱旋醫院109年5月28日高市凱醫驗字第64621號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院109年10月26日高市凱醫驗字第66076號濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其論據。五、訊據被告堅詞否認有附表一編號1、2、6所示3次販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣毒品給鄭育傑；方淑寬的部分是方淑寬向別人買的毒品品質不好，我才跟方淑寬換；附表一編號6我是無償請高薪智施用毒品；扣案的第三級毒品我是要自己吃等語。經查：（一）無罪部分 1、附表一編號1部分（即起訴書附表編號1）查證人鄭育傑於109年4月8日在高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所警詢時證稱：我今天早上5時50分許在五福二路上的享溫馨KTV前被警方逮捕時，身上扣到的愷他命1小包，是109年4月4日23時許去高雄市苓雅區中山二路與四維路口的金巴黎大舞廳酒店消費時，在舞廳外停車場與綽號「宏仔」的男子以3,000元購買的等語（見警三卷第79-81頁）；復於109年6月23日警詢時改證稱：我從109年1月開始有去高雄市○○區○○○路000號之1跟綽號「阿正」的被告購買毒品4、5次，都是買第三級毒品愷他命或毒品咖啡包，109年4月7日被五福二路派出所攔到身上的那包愷他命，是2日前（即109年4月5日）去找「阿正」購買的，有時候我手頭有現金我就會給「阿正」，但如果我現金不夠「阿正」就會讓我欠著等語（見警三卷第113頁）。證人鄭育傑於110年1月4日檢察官訊問時證稱：我偶爾會向鄭榮正買愷他命，之前跟警察說我從109年1月中起有向被告鄭榮正買過五次咖啡包及愷他命，但這五次的時間我都不記得了，也都沒有匯款紀錄等語（見偵三卷第107 頁）。證人鄭育傑再於本院審理中證稱：109年4月7日被查到的毒品，我真的忘記是跟誰購買的，我那個時候應該說「小鹿」跟「阿正」都有；被警察查獲的那一小包愷他命我就是先跟被告拿毒品吃，我記得是2天前去找被告，我忘記我們有沒有談好價錢，但我確定沒給被告錢，我和被告都是一起吃等語（見本院卷第232-240頁）。關於取得第三級毒品愷他命之來源，證人鄭育傑先稱係「宏仔」，嗣又改稱是綽號「阿正」之被告；關於毒品交易價格，先稱「3,000元」，嗣又稱無法確定曾與被告約妥購買愷他命之價格，且對毒品價格亦不復記憶，是證人鄭育傑前後供述反覆不一，實難盡信。再查卷附證人鄭育傑手機通訊軟體微信之對話截圖內容，均與公訴意旨所指被告109 年4月5日販賣毒品與證人鄭育傑之事實無關（見警一卷第53-64頁、警三卷第87-109頁），卷內又無其他證據足資佐證證人鄭育傑證述屬實，是本院無從以證人鄭育傑上開前後不一之指述，即認被告確有此部分販賣第三級毒品之犯行。 2、附表一編號2部分（即起訴書附表編號2）證人方淑寬固於偵查中證稱：我印象中3月間有到被告家買愷他命，但我現在想不起來了等語（見偵三卷第110頁），然依卷附證人方淑寬微信對話紀錄，查無109年3月間證人方淑寬與被告聯繫之對話紀錄或相關截圖（見警一卷第91-97頁），是無從憑證人方淑寬未能清楚指明犯罪事實、而無其他證據可資補強之單一指述，即遽認被告有此部分販賣第三級毒品之犯行。 3、附表一編號6部分（即起訴書附表編號6）證人高薪智固於警詢時證稱：我印象中和被告買毒品2次，第一次時間應該是4月中旬19-20日左右，詳細時間我記不太清楚，地點在高雄市○○區○○○路000號之1，當時我尚未承租該處，我直接去被告住的2樓房間向他購買，當時是以3,500元之金額向被告買了1包2公克左右的愷他命（見警一卷第76頁）；復於偵查中證稱：我109年4月19日有向被告購買愷他命等語（見偵三卷第107頁）。證人高薪智再於本院審理時證稱：109年4月19日這一次我還沒有住在被告那裡，我也沒有跟被告直接或間接的金錢交易，那一天有拿到毒品，錢的部分當時沒有下文，被告也沒有跟我收任何錢，109年4月19日這次是單純憑我的記憶，沒有其他的佐證等語（見本院卷第第381頁、第383頁）。是關於該次毒品交易，證人高薪智雖皆證稱有於109年4月19日自被告處取得毒品，然對於是否係有償向被告購得毒品乙節，前後供述已有不一。又被告此次犯行，除證人高薪智之單一指述外，卷內亦無其他補強證據可資佐證，故亦無從憑此而認被告確有販賣第三級毒品之犯行。 4、意圖販賣而持有附表二編號1所示第三級毒品部分被告固另經查獲持有如附表二編號1所示含第三級毒品Mephedrone、4-methy1-N、N-dimethy1cathinone成分之小米圖案毒品咖啡包，而扣案之小米圖案毒品咖啡包經抽樣3 包檢驗後，檢出第三級毒品Mephedrone、4-methy1-N、N-dimethy1cathinone成分，其中Mephedrone純度分別為0.37%、0.27%、0.50%，檢驗前純質淨重則分別為0.025公克、0.018公克、0.035公克，有高雄市立凱旋醫院111年1月5日濫用藥物成品檢驗鑑定書可考（見本院卷第359-361頁）。然若將經抽驗之小米圖案毒品咖啡包與未抽驗其餘各包依被告最有利之純質淨重0.018公克計算，上開小米圖案毒品咖啡包共27包之第三級毒品總純質淨重為0.51公克(計算式：0.025+0.018+0.035+0.018×24=0.51)，重量甚微，此部分檢察官復未提出相關證人之證述、被告行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文或通訊軟體之對話紀錄等其他證據，得以證明被告係為販賣之目的而購入上開扣案如附表二編號1所示之第三級毒品，或於持有扣案如附表二編號1第三級毒品之期間，有販賣之犯意，自不得單以被告持有微量之第三級毒品，即逕認被告有販賣之意圖。（二）不另為無罪諭知部分（即意圖販賣而持有附表二編號2、3所示第三級毒品部分）查被告於109年5月26日販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11成分之無臉男圖案毒品咖啡包2包予證人高薪智後，於同日遭警查獲另持有如附表二編號2、3所示第三級毒品，其持有如附表二編號2 、3所示第三級毒品部分屬販賣之低度行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。公訴意旨固認被告係另基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有扣案如附表二編號2、3所示之第三級毒品，且此與被告販賣第三級毒品予證人高薪智部分為犯意不同之數罪，而應予分論併罰等語。然查扣案之無臉男圖案毒品咖啡包經抽樣3包檢驗後，檢出第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11成分，其中Methy1one（bk-MDMA）純度分別為1.47%、1.71%、1.50%，檢驗前純質淨重則分別為0.111公克、0.140公克、0.116公克；扣案之白色結晶3包經送驗後，均檢出第三級毒品愷他命成分，而檢驗前淨重分別為3.348公克（純質淨重2.751公克）、2.284公克（純質淨重1.897公克）、0.004公克（無法定量純質淨重），有高雄市立凱旋醫院111年1月5 日濫用藥物成品檢驗鑑定書、同院109年10月26日高市凱醫驗字第66076號濫用藥物成品檢驗鑑定書可考（見本院卷第361-363頁、偵三卷第99頁）。若將經抽驗之無臉男圖案毒品咖啡包與未抽驗其餘各包依被告最有利之純質淨重0.111公克計算，無臉男圖案毒品咖啡包共46包之第三級毒品總純質淨重為5.14公克(計算式：0.111+0.140+0.116+0.111×43=5.14)；愷他命檢驗前淨重則為5.636公克，重量均甚微。被告遭查獲當日經偵查機關採尿送驗後，其尿液亦檢出愷他命、去甲基愷他命等愷他命代謝物陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心109年6月9日R00-0000-000尿液檢驗報告、高雄市政府警察局新興分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表可參（見偵一卷第69頁、警一卷第129頁），是被告辯稱扣案毒品是其自己要施用，尚非全屬無稽。另除上開證人高薪智傳送予被告之微信對話紀錄外，檢察官未提出其他證人之證述、被告行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文或通訊軟體之對話紀錄等相關證據，得以證明被告係另再基於販賣之目的而持有扣案如附表二編號2、3所示之第三級毒品，自不得單以被告持有微量之第三級毒品，即逕認被告有販賣之意圖。惟此部分若成立犯罪，各與前揭附表一編號7有罪部分，具實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（三）又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項於109年7月15日起修正生效，該項原規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，修正後則規定「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，修正後規定降低處罰持有第三級毒品之重量標準，但亦降低法定刑，是若行為人於109年7月15日前持有之第三級毒品純質淨重未達20公克，當以修正前毒品危害防制條例第11條第5 項較為有利。查被告持有如附表二編號1至3所示第三級毒品，如前所述，依最有利被告之方式計算，總純質淨重雖超過5公克（計算式：0.51+2.751+1.897+5.14=10.298公克），然未達20公克，故尚不構成修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，併予敘明。六、綜上所述，除購毒者即證人鄭育傑、方淑寬、高薪智之單一指述外，卷內並無其他補強證據可資擔保其等關於附表一編號1、2、6向被告購買毒品證述內容之真實性；除扣案毒品外，亦無其他證據可佐證被告係意圖販賣而持有扣案如附表二編號1摻有第三級毒品咖啡包，自難憑此即為被告不利之認定。是依檢察官起訴所憑事證，尚不足說服本院形成被告有附表一編號1、2、6所示3次販賣第三級毒品犯行，及另意圖販賣而持有附表二編號1至3所示第三級毒品犯行之確信，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪及不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官趙期正偵查起訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日刑事第十三庭審判長法官陳紀璋法官李怡蓉法官翁瑄禮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　24　　日書記官　　夏鴻鈞附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。【卷宗簡稱對照表】（未引用之卷宗不予列載）簡稱卷宗名稱警一卷高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10971948800號卷警二卷高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10971943900號卷警三卷高雄市政府警察局新興分局高市警新分偵字第10972626100號卷偵一卷臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11411號卷偵二卷臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11412號卷偵三卷臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第17209號卷本院卷本院110年度訴字第149號卷附表一編號交易時間交易地點交易對象交易方式主文 1 （即起訴書附表編號1）民國109年4月5日高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處鄭育傑鄭榮正於左列時間、地點，以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣第三級毒品愷愷他命1小包（毛重3.04公克）予直接前往左列地點進行毒品交易之鄭育傑。鄭榮正無罪。 2 （即起訴書附表編號2） 109年3月間某日高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處方淑寬方淑寬以通訊軟體微信暱稱「方伊伊」、ID「wxid_4f47pryhhomy22」帳號與微信通訊軟體暱稱「㊣」、帳號「as927608」之鄭榮正聯繫交易毒品聯繫毒品交易事宜後，鄭榮正於左列時間、地點以2,700元販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重1.0公克）予方淑寬。鄭榮正無罪。 3 （即起訴書附表編號3） 109年4月23日高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處方淑寬方淑寬以通訊軟體微信暱稱「方伊伊」、ID「wxid_4f47pryhhomy22」帳號與與暱稱「㊣」、帳號「as927608」之鄭榮正聯繫毒品交易事宜後，鄭榮正於左列時間、地點以2,700元販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重1.0公克）予方淑寬，方淑寬並支付2,700元予鄭榮正。鄭榮正販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案如附表二編號7、8所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 （即起訴書附表編號4） 109年4月27日高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處方淑寬方淑寬以通訊軟體微信暱稱「方伊伊」、ID「wxid_4f47pryhhomy22」帳號與與暱稱「㊣」、帳號「as927608」之鄭榮正聯繫毒品交易事宜後，鄭榮正於左列時間、地點以2,700元販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重1.0公克）予方淑寬，方淑寬並支付2,700元予鄭榮正。鄭榮正販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案如附表二編號7、8所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 （即起訴書附表編號5） 109年5月1日高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處方淑寬方淑寬以通訊軟體微信暱稱「方伊伊」、ID「wxid_4f47pryhhomy22」帳號與與暱稱「㊣」、帳號「as927608」之鄭榮正聯繫毒品交易事宜後，鄭榮正於左列時間、地點以2,700元販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重1.0公克）予方淑寬，方淑寬並支付2,700元予鄭榮正。鄭榮正販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案如附表二編號7、8所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 （即起訴書附表編號6） 109年4月19日晚上高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處高薪智高薪智以通訊軟體微信暱稱「高手手」帳號與暱稱「㊣」、帳號「as927608」之鄭榮正聯繫毒品交易事宜後，鄭榮正於左列時間、地點以3,500元販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重2公克）予高薪智。鄭榮正無罪。 7 （即起訴書附表編號7） 109年5月26日14時許高雄市○○區○○○路000號之1鄭榮正住處高薪智高薪智以通訊軟體微信暱稱「高手手」帳號與暱稱「㊣」、帳號「as927608」之鄭榮正聯繫毒品交易事宜，議定數量及價格後，鄭榮正於左列時間、地點，交付價值4,000元之第三級毒品愷K他命1小包（毛重2公克）及價值1,000元之無臉男圖案毒品咖啡包2包〈含第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11成分，毛重13.8公克〉予高薪智，然高薪智尚未給付上開價金。鄭榮正販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表二編號2、3、7、8所示之物均沒收。附表二編號物品名稱數量備註 1 小米圖案毒品咖啡包 27包含袋總毛重220.2公克；抽驗後均檢出第三級毒品Mephedrone、4-methy1-N、N-dimethy1cathinone成分 2 無臉男圖案毒品咖啡包 46包含袋總毛重357.5公克；抽驗後均檢出第三級毒品Methy1one（bk-MDMA）、XLR-11成分 3 第三級毒品愷他命 3包含袋毛重分別為4公克、3.4公克、0.2公克 4 K盤含刮卡 2組 5 電子磅秤 2台 6 夾鏈袋 5包 7 黑色Iphone手機 1支序號000000000000000、門號0000000000 8 粉紅色Iphone手機 1支序號000000000000000、門號0000000000 9 藍色SONY手機 1支序號000000000000000、門號0000000000 10 銀色Iphone手機 1支 11 新臺幣現金 3萬8,100元

臺灣高雄地方法院110年度訴字第149號

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