110年度重訴緝字第2號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：110 年 08 月 20 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度重訴緝字第2號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　翁登輝指定義務辯護人　陳惠美律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第12752號、106年度偵字第13058號、106年度偵字第 00000號），本院判決如下：主文翁登輝犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應於判決確定日之翌日起陸個月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。被訴持有第二級毒品部分，無罪。事實一、翁登輝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第22條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥，依法不得轉讓，其為安慰適時心情不佳之友人李明豪，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月24日某時許，在高雄市○道0號中正交流道附近大廈路邊，向真實身分年籍不詳、自稱「湯克維」之成年男子，以新台幣（下同）約400元代價購買含有第二級毒品甲基安非他命成份之毒咖啡包1包，於105年12月24日19時許，在高雄市維德路與四維路處，無償提供該毒咖啡包（無證據證明淨重達10公克以上）與李明豪持之在高雄市美濃區外寮25號住處內飲用。嗣李明豪於105年12月25日為所屬部隊（名稱與番號詳卷，已退伍）實施尿液抽驗，經國防醫學院三軍總醫院檢驗結果呈現甲基安非他命類陽性反應，由該部隊於106年2月14日函請澎湖憲兵隊調查，而循線查獲上情。二、案經澎湖憲兵隊報請高雄地方檢察署檢察官提起公訴。理由甲、有罪部分：轉讓禁藥部分壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。被告翁登輝（下稱被告）之辯護人於本院準備程序時，主張證人李明豪於警詢時之陳述，為審判外之陳述，無證據能力云云（本院106年度重訴字第42號(下稱訴一卷)第49頁），查證人於警詢時之陳述，核與渠於審理時之陳述內容有所歧異，證人於司法警察調查中所為之陳述，又非證明犯罪事實之存否所必要，辯護人對此等陳述既不同意作為證據，則就證人於司法警察調查中所為之陳述，依法無證據能力。二、此外，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及其辯護人均已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（訴一卷第49頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。另本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦應認均具有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實之證據及理由： (1)上開事實，業據被告翁登輝（下稱被告）於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱《澎湖憲兵隊憲隊高雄字第0000000000號卷(下稱警卷)第13-14頁、高雄地檢106年度他字第4185號卷(下稱他卷)第55頁、高雄地檢106年度偵字第12752號卷(下稱偵一卷)、高雄地檢106年度偵字第13058號(下稱偵二卷)、訴一卷第47-48頁》，核與證人李明豪於本院審理時證述：是被告給我的，在四維路附近給我的，他給我的不是安非他命，是1包咖啡包，但是我無法認定裡面是毒品，可是自己心裡會知道，所以想要嘗試，被告沒有強暴、脅迫、欺騙我施用等語情節大致相符（訴一卷第65-78頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第19、23頁）、106年1月25日國防醫學院三軍總醫院院三醫勤字第1060001137號檢送證人李明豪尿液檢體編號001之尿檢報告三軍總醫院臨床病理科之臨床毒藥物檢驗室之濫用藥物尿液確認檢驗報告函文（他卷第24 -26頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論科之依據。 (2) 綜上所述，本案事證明確，被告前揭轉讓禁藥犯行，堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑之理由： (一)罪名及罪數： (1)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且經主管機關公告為管制藥品管理條例第3條第2項公告之第二級管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得販賣、施用及轉讓。是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000 萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217號判決意旨參照）。經查：本件被告無償轉讓毒咖啡包中內含甲基安非他命之重量，因未扣案無法測得實際重量，且無證據證明超過一定數量（行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」：轉讓第二級毒品，淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），又被告轉讓甲基安非他命之對象即證人李明豪案發時係成年人（83年次），並無上開加重其刑規定之適用，故被告無償轉讓甲基安非他命之行為，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。 (2)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；公訴意旨認被告就所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，業如前述，惟因起訴之社會基本事實尚屬同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知可能涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（訴卷二第114頁），無礙被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。至被告於事實欄中所示時、地轉讓含甲基安非他命成分之毒咖啡包與李明豪以前持有甲基安非他命之行為，與其後之轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，該低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即被告此部分持有禁藥之行為並未構成犯罪。又被告雖亦有自白之情事，但因被告轉讓禁藥行為係適用藥事法第83條第1項處斷，自不得再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，附此敘明。 (3)量刑依據：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，詎其無視法律禁令，轉讓含甲基安非他命成份咖啡包與李明豪施用，所為自應予責難；惟念及被告係因李明豪心情不佳主動找伊，而以毒咖啡包轉讓企圖安慰李明豪，其犯後坦承犯行，態度尚可等情，兼衡被告轉讓禁藥數量僅1包等行為之動機、目的及手段；暨其於本院審理時稱高中肄業，擔任輕鋼架半技工，平均月收入4萬元左右之生活狀況（訴卷二第128頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。末查，被告前無任何刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮而觸犯刑章，如今已坦承犯行，是被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，且為俾兼收啟新及惕儆之雙效，應命被告於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭被告等對社會秩序已生之危害外，藉由服務或照顧該義務勞務之踐行過程中，引導其分辨是非對錯，並尊重自己及他人之生命、健康、財產及自由，協助其明瞭如何去珍惜並關懷自己、家人及其他弱勢族群，此不惟可避免短期自由刑之弊病，且可增進公共利益，及達刑罰教化之目的。爰併予宣告緩刑2年，及命被告應於判決確定日之翌日起6個月內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，用啟自新；並依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。另被告經員警查扣之物，固據被告陳稱係其所有等語，惟查無其他證據足認與被告本件轉讓禁藥犯行有何關聯性，爰不於本案宣告沒收，併此敘明。乙、不另為無罪諭知一、至公訴意旨雖認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第6條第2項以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌云云。惟查： (1)按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判例參照）。又施用毒品者指證某人為販毒或轉讓毒品之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。 (2)訊據被告堅決否認其有以欺瞞方式使證人李明豪施用第二級毒品犯行，辯稱：他知道裡面摻有毒品，因為是他自己開口跟伊說他心情不好，問伊有沒有毒品咖啡包可以給他施用等語。經查，證人李明豪固於警詢時證稱：在105年12月24日晚上7 時許，在老婆娘家中（高雄市美濃區外六寮25號）用餐，吃完飯後在聊天時，被告提及他手上有亢奮、壯陽的藥物，從口袋拿出一包咖啡包（白色包裝上面有卡通圖案沒有任何文字），詢問我要不要試看看，當下因為日前車禍理賠關係心情沉悶，加上結婚後跟岳母相處上不是很融洽，後來我去廁所後，被告就用家裡的馬克杯泡好，問我要不要喝，雖然大概知道那應該是毒品，當下我沒有想很多，加上之前種種因素，最後還是把它喝了下去，有咖啡味道，但是異常的苦，我喝完約10分鐘左右，被告就離開，大約一個小時後我感覺想吐及身體不適，但未有亢奮的情事...被告提供咖啡包給我，並沒有跟我說這是毒品等語（他卷第14、21頁）。證人於上開警詢指證固屬明確具體，惟依前揭說明，仍應有其他證據以佐證其指證之真實性，不能單以施用者之指證，遽認被告有為前揭犯行。經查，證人前因毒品案在少輔院而與被告認識，業經證人於本院具結屬實（訴卷二第68、69頁反面），則證人對毒品並非陌生且更應有所警覺，況證人於警詢中自承：當時我是跟被告說我最近因為處理車禍的事及跟岳母相處不融洽等因素，覺得心情沉悶，被告就說他那邊有亢奮、壯陽的藥物可以提神，就從口袋拿出一包咖啡包等語（他卷第21頁），顯然被告拿給證人咖啡包時已說明是具有亢奮、壯陽的藥物可以提神之藥物了!而當下證人因心情不佳，才主動找被告出來解悶，復經證人於本院審理中證稱：因為心情不好，找個朋友聊聊，我太太比較不懂軍中的因素，所以我想要找個男生講。他給我的不是安非他命，是1包咖啡包，但是我無法認定裡面是毒品，可是自己心裡會知道，所以想要嘗試。當天本來要吃飯，因為聊到當兵的情形，所以他就直接拿出來，說這個我拿回家，被告沒有告訴我裡面成分，但我之前有看過媒體報導，我只跟他說心情不好，這樣他大致上就知道我的意思了等語（訴一卷第67頁、訴卷二第91-92頁），可見被告確實因見證人心情不佳始拿出毒咖啡包來，且一般市售單品咖啡包之包裝與毒咖啡包的外包裝大相逕庭，業經證人警詢中證稱：咖啡包是白色包裝上面有卡通圖案沒有任何文字等語綦詳，足見證人就咖啡包外包裝即可輕易斷定非一般市售單品咖啡包，況現今毒品泛濫，毒品以咖啡包作為包裝，廣為報章媒體報導，此乃眾人週知之事，且證人對毒品並非陌生，殊有不知之理!再者，證人復於本院證稱：伊是後來載被告回市區，在四維路附近才拿毒品咖啡包。咖啡包我回家後才施用，被告沒賺取任何利益，沒有強暴、脅迫、欺騙我施用等語（訴卷一第65、68頁），與被告於本院審理中稱：當天我跟李明豪在四維、福德交叉口。見面我把毒品拿給他之後，聊一下他就走了，當天我並沒去美濃，我也沒有脅迫或欺瞞他施用毒品等語（訴卷二第124-125頁）大致相符，則證人警詢中陳稱：晚上7時許，在老婆娘家中（高雄市美濃區外六寮25號）用餐，吃完飯後在聊天時....被告就用家裡的馬克杯泡好，問我要不要喝等語，顯與事實不符，足認毒品咖啡包是證人單獨在家中自行沖泡後施用甚明。末查，證人於105年12月25日接受所屬部隊採尿送驗後，於106年2月20日製作警詢筆錄後，仍與被告間有利用FB通訊軟體往來，其間，證人未曾對被告有任何報怨或提及此事之支隻片語，而被告則在106年6月2日為警查獲後，始知悉證人指控乙節，有被告提出2人在FB通訊軟體對話在卷可參（訴卷二第135-159頁），益見證人在警詢中指訴難認與事實相符，尚難遽採。綜上，足認105年12 月24日證人主動找被告聊天，並提到咖啡包之事，證人縱未曾使用過毒咖啡包，但毒咖啡包中含有毒品成分證人主觀上已有認識，況被告既因證人表示心情不好，始提出毒咖啡包無償供證人施用，並告訴證人是具有亢奮、壯陽的藥物可以提神之藥物，已顯明被告所提供的絕非一般市售咖啡包飲料，而被告提供毒咖啡包給證人後，證人自行拿回家後施用，而對該毒咖啡包之包裝外觀與一般市售咖啡包飲品不同（他卷第14頁）之處，證人已詳以注意各節以觀，勾稽上情，均明確可證證人施用該毒咖啡包並未受有任何欺瞞方式，況證人縱然不知毒咖啡包中內容物真正成分為何，但其既已知是毒品，且自行想要施用，自難遽認係受被告以欺瞞方式而施用，再者，證人適時因正服自願役，恐受有除役汰除，而為避重就輕之語，同可理解，則依證人在警詢中之證述，並無從證明被告確有以欺瞞方式使之施用第二級毒品咖啡包之事實。 (3)從而，本件被告應無違反毒品危害防制條例第6條第2項之以欺瞞方式使人施用第二級毒品罪嫌。從而，公訴意旨此部分所指尚無積極證據足以證明，本應為無罪之諭知，然因此部分倘成立犯罪，與被告經本院論罪之轉讓禁藥罪名部分，存有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。丙、持有第二級毒品罪（無罪部分）一、公訴意旨另以被告於105年12月24日前幾日晚間，在高雄市 ○道0號中正交流道附近大廈路邊，向真實身分年籍不詳、自稱「湯克維」之成年男子，以不詳代價購買含有第二級毒品安非他命之咖啡包若干，非法持有之，因認被告涉有毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品犯嫌。二、公訴意旨認為被告涉有上開持有第二級毒品犯行，無非係以被告於警詢中之供述為其論據。三、經查，被告雖於警詢中自稱:我是在105年12月24日轉讓毒品咖啡包給李明豪的前幾天晚上，在高雄市○○○○道○○○○○路○○○號「坦克」的成年男子購買等語（他卷第55頁），惟於本院審理中稱：咖啡包是中正交流道附近，當時我跟李明豪吃完飯在附近，綽號「坦克」拿毒品給我的時候李明豪沒有在場，我買的時候李明豪剛好載他太太回家，後來他才來載我，當時我住在四維路，他載他太太去美濃，所以我就在外面等他，這中間買了那包毒品，他再載我回家，在回家車上，高雄市區交付給李明豪，我自己施用K他命是直接用煙吸食，吸食器是用來磨K他命用的。是證人說心情不好，我才去買一包毒咖啡包給他施用，是他問我，我才買給他等語。（本院卷一第75-76頁，卷二第126頁），復有證人李明豪證稱：當天我心情不好，被告就是叫我不要想那麼多。感覺他就是想要安慰我，被告給我這包咖啡包，我就收起來，被告沒有特別交代，我也不知道他有無施用，我沒有過問等語（本院卷第69頁）。再被告於106年6月1日為警查獲時，尿液中僅呈愷他命陽性反應，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書在卷可佐（院卷第55頁），而勾稽二人所供述內容，亦尚無證據足認被告有施用第二級毒品習慣，而被告稱毒品咖啡包應係被告當天因證人提起才去購買後無償轉讓給證人乙節，洵堪可採，是以，尚難僅因被告於警詢中唯一不利於己之供述，即遽認被告確有另持有第二級毒品罪相繩，基於罪疑唯輕原則，應從有利被告之認定。四、是以，就公訴意旨認被告另涉持有第二級毒品犯行，遍查卷內無補強證據足以證明，本院自難以被告前後不一之單一供述，逕認被告有此部份之犯行。被告此部分罪證不足，從而，被訴持有第二級毒品犯行，自應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官劉正中提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。中華民國 110 年 8 月 20 日刑事第十庭審判長法官陳銘珠法官李昆南法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 110 年 8 月 20 日書記官周祺雯附錄法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院110年度重訴緝字第2號

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