111年度訴字第544號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：112 年 02 月 17 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 111年度訴字第544號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳文彬選任辯護人周復興律師被告陳品叡選任辯護人林宗儀律師被告黃耀德（原名黃子銓）指定辯護人蔡文元律師被告鄭卜心指定辯護人本院公設辯護人林易志被告夏釋誠指定辯護人黃瀕寬律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7060號、第15009號、第15013號、110年度偵字第19703號、第24961號、第25082號、第25083號），本院判決如下：主文一、吳文彬犯如附表二編號1至172主文欄所示之罪共壹佰柒拾貳罪，各處如同附表暨編號主文欄所示之刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑陸年伍月。二、陳品叡犯如附表二編號2、5至172主文欄所示之罪共壹佰陸拾玖罪，各處如同附表暨編號主文欄所示之刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑伍年拾月。三、黃耀德犯如附表二編號1、3至4主文欄所示之罪共參罪，各處如同附表暨編號主文欄所示之刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑肆年貳月。四、鄭卜心犯如附表二編號2、14、15、54、56、96、98、101、147、150主文欄所示之罪共拾罪，各處如同附表暨編號主文欄所示之刑及沒收、追徵。應執行有期徒刑肆年伍月。五、夏釋誠犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表三編號1、2所示之第三級毒品，均連同其外包裝沒收之。事實一、吳文彬、黃耀德（原名黃子銓）、黃俊憲（未據起訴）、鄭卜心、陳品叡、夏釋誠等人均知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗名喵喵）、愷他命係經公告列管之第三級毒品，不得販賣、（意圖販賣而）持有。吳文彬仍自附表一編號1 所示之民國109年10月底某日起，基於發起三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之販賣第三級毒品罪而具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案販毒集團）之犯意，發起本案販毒集團，黃耀德、黃俊憲則基於參與上揭犯罪組織之犯意，自如附表一編號2、3所示之109年10月底某日起即加入前述犯罪組織，本案販毒集團因而成立，嗣鄭卜心、陳品叡、夏釋誠亦基於參與上揭犯罪組織之犯意，分別自附表一編號4至6所示之時間起，陸續加入本案販毒集團（各參與者之參與期間詳如附表一「時間」欄所載），吳文彬並負責主持、操縱及指揮本案販毒集團，渠等在本案販毒集團內所負責之分工內容，分別詳如附表一「負責之分工內容」欄所示，且販賣毒品之具體運作模式為：先由吳文彬以「無雙」暱稱之FACETIME、微信及「PH」、「武林」、「阿拉蕾」、「四」、「五」等暱稱之微信通訊軟體帳號，向不特定人散布販賣毒品之訊息，經購毒者聯繫上開帳號後，再推由吳文彬、陳品叡分別與購毒者約定毒品數量、價金、交付時間及地點等交易內容（此等分工型態者，又稱「控機」）；黃耀德、黃俊憲、鄭卜心、陳品叡、夏釋誠則在吳文彬所管領之高雄市○鎮區○道○街00號、高雄市○○區○○街00號等地輪班待命，俟接獲通知時，以吳文彬所提供之車牌號碼000-0000號自小客車、車牌號碼000-0000號自小客車等權利車、工作機為代步及聯繫工具，攜帶毒品前往約定地點交付予購毒者（此等分工型態者，又稱「小蜜蜂」）。二、吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心或本案販毒集團內部不詳姓名擔任小蜜蜂角色之人，以附表二「行為人及角色」欄所示各次犯行之行為人組合方式，由各行為人間共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以同附表所示之分工方式，於同附表所示之時間、地點，以同附表所示之對價，共同販賣同附表所示種類、數（重）量之第三級毒品與同附表所示之購毒者。三、夏釋誠自參與上揭犯罪組織後某時起，基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，自陳品叡處取得如附表三編號1、2所示之第三級毒品而持有之並伺機販賣，至110年11月12日1時25分許始因警查獲本案而為警所查扣。四、上揭犯行，嗣臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮警持搜索票搜索，於：㈠黃耀德位於高雄市○○區○○○路0號11樓之5居所扣有如附表三編號3之物；㈡自吳文彬停放於高雄市○鎮區○○○路00 0號對面停車格之車牌號碼000-0000號自小客車上扣有如附表三編號4之物、新臺幣（下同）仟元紙鈔752張、佰元紙鈔19張（共753,900元）；㈢於高雄市○○區○○街00號扣有如附表三編號5至10之物、仟元紙鈔442張、伍佰元紙鈔18張、壹佰元紙鈔9張（共451,900元，起訴書載452,900元應有誤算）、夏釋誠如前述意圖販賣而持有之上揭第三級毒品等物，始查悉上情。五、案經高雄市政府警察局苓雅、小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分本判決以下所引用被告以外之人於警詢及未經具結之陳述，於認定被告吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心、夏釋誠（下合稱被告5人）違反組織犯罪防制條例部分，因依同條例第12條第1項中段規定，應均不具證據能力，未採為判決基礎。至關於被告5人違反毒品危害防制條例案件之部分，以下所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告5 人及其等之辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告5人以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上揭事實，業據被告5人予以坦承，其相互間及與證人黃浩洋、高宗鍇、楊子布、劉家銓、黃俊憲之證述互核大致相符（就被告5人涉犯組織犯罪防制條例之罪部分，不包括如上述無證據能力部分之陳述），且有：㈠吳文彬中國信託銀行帳號000000000000號帳戶基本資料、交易明細表（警一卷第29至31頁）；㈡黃耀德持用門號0000000000號行動電話記事本軟體截圖（警一卷第41頁）；㈢高雄市○鎮區○○○路000號、高雄市○鎮區○道○街00號、高雄市○○區○○街00號三處外觀照片（警一卷第43頁）；㈣本案販毒集團EXCEL帳目表格、客戶資料表格（警一卷第57至91頁、第453至458頁）；㈤警至高雄市○鎮區○○○路000號對面停車格、高雄市○○區○○街00號1、 2樓、高雄市○○區○○○路0號11樓5之執行搜索時之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第121至127頁、第143至151頁、第497至503頁、警二卷第603至609頁）；㈥扣押物照片（警一卷第153至171頁、警二卷第505至511頁、第611至613頁）；㈦搜索扣押現場照片（警二卷第517頁）；㈧高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第70849號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警一卷第179至189頁）；㈨內政部警政署刑事警察局111年1月4日刑鑑字第1108032603號鑑定書（警一卷第191至192頁）；㈩陳品叡持用門號0000000000行動電話之微信對話紀錄、手機備忘錄擷圖（警一卷第257至267頁、第271頁）；吳文彬持用門號0000000000號手機備忘錄擷圖（警一卷第283頁）；行動電話數位採證擷圖（警一卷第291至314頁）；109年11月1日監視器翻拍照片（警二卷第593至595頁）；黃浩洋手機通話紀錄翻拍照片（警二卷第596頁）；黃耀德持用門號0000000000行動電話數位採證資料即110年6月10日1時6分拍監視器翻拍照片（警二卷第656頁）；黃浩洋微信通話紀錄截圖照片（警二卷第703、705、7 07、708、711、713、719至720頁）；109年6月22日、6月2 5日、6月29日、6月30日監視器翻拍照片（警二卷第704、706、707、710頁）；109年12月5日監視器翻拍照片（警二卷第729至733頁、警三卷第109至113頁）；109年11月25日監視器翻拍照片（警二卷第734至737頁）；李嘉容中國信託帳號00000000000號存摺封面及內頁影本（警二卷第747至755頁）；綽號「無雙」之男子微信帳號及動態內照片（警二卷第763至764頁、警三卷第143至144頁）；警至高雄市○○ 區○○路000巷00號4樓執行搜索時之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片（警二卷第767至773頁、第775至783頁、警三卷第153至163頁）；高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（警二卷第785至797頁）；秝芯旅店駁二館投宿名單（警二卷第807頁）；本院111年聲搜字000171號搜索票（警二卷第8 59頁）；警至高雄市○鎮區○○街00號7樓執行搜索時之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片（警二卷第861至867頁、警二卷第869至878頁）；毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片、簡易快篩測試劑資料（警二卷第879至895頁）；黃子銓（黃耀德）手機初步裝置報告、擷取報告（警四卷第327至336頁）；行動電話門號0000000 000號通聯調閱查詢單（他一卷第101至113頁）；中國信託商業銀行股份有限公司110年3月31日中信銀字第110224839078576號函檢附000000000000等50戶相關資料（他一卷第115至315頁）；中華郵政股份有限公司110年3月10日儲字第11 00055743號函暨帳號00000000000000號帳戶基本資料及網路交易IP資料（他一卷第377至380頁）；110年8月18日黃俊憲毒品案手機與微信「Jaco」對話（他一卷第393至394頁）；110年2月26日朱境得毒品案手機與微信「將」對話（他二卷第81至88頁）；高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣押物照片（偵一卷第37、53至55頁）；高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第70265號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第67頁）；黃耀德手機0000000000數位採證資料（照片）（偵二卷第297頁）；高雄市政府警察局小港分局扣押物品清單、扣押物照片（偵四卷第111、119頁、第121 、127至129頁）；高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第72874 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵四卷第131至132頁）；高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣押物照片（偵六卷第19至21頁）；高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣押物照片（偵六卷第39、43頁、偵七卷第55至56、59至67頁、第81、85頁、訴字卷第97至99、111至120頁）；扣押物品清單（訴字卷第123至133頁、第135至137頁）等件在卷得資相佐，堪信被告5人任意性自白與事實相符；又被告吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心共同組成本案販毒集團，各司其職販賣毒品並朋分所得（詳後述），應堪認渠等上揭販賣第三級毒品之行為，係出於營利之意圖所為無訛。二、公訴意旨認被告吳文彬應自109年初起即論以發起本案販毒集團之犯罪組織固非無見，惟按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，該條例第2條第1項定有明文。然查被告黃耀德於審判中承稱：我於109年10月底加入販毒集團，我加入的時候，販毒集團裡面就有我、吳文彬及黃俊憲等語（見偵二卷第336頁、訴字卷第418頁），是應僅得認本件犯罪組織係於同年10月底起經黃耀德及黃俊憲參與，始達3 人以上，是自應以斯時起始得論被告吳文彬發起上揭犯罪組織之犯行，公訴上旨於法應未盡洽，惟此與檢察官起訴之事實，仍屬同一基礎事實，爰變更認定如前。三、至被告吳文彬之辯護人雖有為其被告辯稱略以：起訴書附表二（對於相關購毒者及其犯罪地點）之描述有籠統、不確定之處，若未來再有被告吳文彬涉犯其中之毒品案件，時間也在本案起訴範圍內，被害人、時間、金額也相同，則會有是否為同一案件之疑慮等語（見訴字卷第192、423頁），惟二案件是否為同一案件，與本案犯罪事實是否足以認定係屬二事，本案犯罪事實既已足堪認定如前述，即應依法論科，辯護人辯護此旨應有誤會。四、綜上，是本案被告5人犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑一、論罪部分（一）被告吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心部分 1.核：⑴被告吳文彬就犯罪事實一、所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；被告陳品叡、黃耀德、鄭卜心就犯罪事實一、所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；被告吳文彬發起犯罪組織之行為後，主持及指揮犯罪組織之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，不另論罪。⑵被告吳文彬就犯罪事實二、附表二編號1至172所示、被告陳品叡就犯罪事實二、附表二編號2、5至172所示、被告黃耀德就犯罪事實二、附表二編號1、3至4所示、被告鄭卜心就犯罪事實二、附表二編號2、14至15、54、56、96、98、101、147、150所示各次犯行之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告吳文彬、陳品叡持有第三級毒品合計純質淨重達五公克以上及被告吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心意圖販賣而持有第三級毒品等低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心或本案販毒集團內不詳姓名擔任小蜜蜂角色之人，於附表二「行為人及角色」欄所示各次犯行之行為人間，就各該次販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 2.被告吳文彬、黃耀德就犯罪事實二、附表二編號1，及被告陳品叡、鄭卜心就犯罪事實二、附表二編號2所示販賣第三級毒品犯行，分別為渠等發起、參與本案販毒集團後之首次販賣第三級毒品犯行，是：被告吳文彬就犯罪事實二、附表二編號1之犯行，係以一行為觸犯發起犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪；被告黃耀德就犯罪事實二、附表二編號1之犯行，及被告陳品叡、鄭卜心就犯罪事實二、附表二編號2之犯行，皆係以一行為觸犯參與犯罪組織罪及販賣第三級毒品罪，依刑法第55條之規定，均應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。 3.被告吳文彬所犯上揭172罪、被告陳品叡所犯上揭169罪、被告黃耀德所犯上揭3罪、被告鄭卜心所犯上揭10罪，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。（二）被告夏釋誠部分核被告夏釋誠就犯罪事實一、所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，就犯罪事實三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其以一行為觸犯參與犯罪組織罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。二、刑之加重減輕（一）被告5人得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告5人就其等上揭販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，有其等偵查、審判中陳述在卷可查，依上說明，自應依法減輕其刑。（二）被告5人涉犯組織犯罪條例第3條之罪部分，應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用按犯第三條之罪偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。查被告5人所犯上揭組織犯罪防制條例第3條之罪部分，於偵查、審理中均予坦承，有其等偵查、審判中陳述在卷可查，是其等就所犯前開之罪部分，應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用。被告5人前述犯行雖如前述各應從一重之販賣第三級毒品罪或意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷，然就其等所犯上揭之罪此想像競合輕罪得減刑部分，本院於量刑時仍將併予審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照），附此敘明。（三）被告黃耀德之辯護人雖為其被告主張本件應有刑法第59條規定酌減其刑規定之適用，惟：毒品危害防制條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，本案被告黃耀德於偵查中及本院審理時均自白犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑僅為3年6月以上之有期徒刑，衡諸被告販賣第三級毒品，助長毒品流竄，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，本院認依上開減輕後之法定刑量刑，均已符合罪刑相當性及比例原則，而無情輕法重之憾，應不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。三、科刑部分（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告5人本件如犯罪事實欄所述犯行之手段、方式及所生法益損害之程度；復考量被告5人於本院審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其等本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告5人均坦承犯行，就渠等發起或參與犯罪組織罪之部分於偵查及本院審理時均自白，應為渠等犯後態度良好之認定、於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（被告陳品叡、黃耀德、鄭卜心、夏釋誠前無其他經判決有罪科刑確定之前案紀錄）等一切情狀，分別量處如主文第1至5項所示之刑。另考量被告吳文彬、陳品叡、黃耀德、鄭卜心等4人本件數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益（人之生命有限，而刑罰之效益遞減；刑罰對人造成之痛苦程度隨刑期而曲線性遞增）及適應於本件之具體情形等情，分定其應執行之刑如主文第1至4項。（二）至被告黃耀德、夏釋誠之辯護人雖為其等被告請求為緩刑之宣告，惟審酌毒品戕害人民身體、削弱國家國力，更造成社會治安之隱憂，其等無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案上揭犯行，所為殊不可取，且本案犯罪情節尚非輕微，自不宜給予緩刑之宣告，附此敘明。肆、沒收部分一、供（預備）犯販賣第三級毒品所用之物（一）扣案如附表三編號3至6所示之行動電話（均含SIM卡）共4支，分為被告黃耀德、吳文彬、陳品叡、鄭卜心供本件犯販賣第三級毒品所用之物，業據渠等坦承明確（被告吳文彬、陳品叡、黃耀德部分，見：訴字卷第420至421頁；被告鄭卜心部分，見：訴字卷第334頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均分別於其等各次所犯販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。（二）扣案如附表三編號9所示之電子磅秤2台，為被告吳文彬供本案販毒集團用以秤量販賣之第三級毒品愷他命重量之工具，業據被告吳文彬坦承明確（見訴字卷第421頁），堪認為本件犯販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於其所犯各次販賣第三級毒品愷他命之罪刑項下，宣告沒收之。（三）扣案如附表三編號10所示之分裝袋1包，為被告吳文彬供本案販毒集團預備用以包裝販賣之第三級毒品愷他命之工具，業據被告吳文彬坦承明確（見訴字卷第421頁），堪認為本件預備犯販賣第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於其本件最末次販賣第三級毒品愷他命之罪刑項下（即附表二編號172），宣告沒收之。二、扣案第三級毒品（一）適用法規之說明毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。（二）經查： 1.扣案如附表三編號1、2所示之咖啡包1包、白色結晶7包，經鑑驗結果，分確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第72874號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（偵四卷第131至132頁），被告夏釋誠亦坦承係其自陳品叡處取得而持有並伺機販賣之者，是堪認為查獲意圖販賣而持有之第三級毒品，依上說明，應依刑法第38條第1項規定，連同不能或難能析離，且無析離之實益與必要之外包裝，均於被告夏釋誠所犯罪刑項下，宣告沒收。 2.扣案如附表三編號7、8所示之咖啡包118包、白色結晶24 包，經鑑驗結果，分確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局111年1月4日刑鑑字第1108032603號鑑定書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第70849號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（警一卷第191至192頁、第179至189頁），被告吳文彬並坦認該等之物均是為其供本案販毒集團販賣所餘，被告吳文彬、陳品叡並均供述本案最後一次販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包、愷他命之犯行，分別係附表二編號171 、172（見：訴字卷第419至420頁），是堪認為查獲販賣之第三級毒品，依上說明，應依刑法第38條第1項規定，分於被告吳文彬、陳品叡本件最末次販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包、愷他命之罪刑項下（即附表二編號171、172）宣告沒收。（三）其餘扣案毒品，公訴意旨未論敘其等屬因販賣而查獲之原因及所憑證據，卷內亦無證據足認確屬之，是應不能僅依聲請即遽予以宣告沒收，較符法意，附此敘明。三、犯罪所得之沒收、追徵（一）適用法規之說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。此所謂犯罪所得，衡諸按刑法沒收相關規定之立法目的係為剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，是如有可得收取之犯罪所得並未收取者，就該未收取之部分，即仍不能認為屬上揭「犯罪所得」，從而依上揭規定予以宣告沒收、追徵。又共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院107年度台上字第1572號判決意旨參照）。（二）已分配部分（即附表二編號1至4部分）之犯罪所得本件如附表二編號1至4所示販賣毒品之對價共135,000元（計算式：95,000+8,000+16,000+16,000=135,000元），為如附表二編號1至4所示參與犯罪行為人之犯罪所得；其分配之情形則業據被告吳文彬、陳品叡、鄭卜心、黃耀德承稱明確如下表，是依上適用法規之說明，應就渠等各自所實際分得之部分（被告吳文彬所分得之部分業已扣案，業據被告吳文彬於審判中承稱明確，見：訴字卷第419頁，被告黃耀德、陳品叡、鄭卜心所分得之部分則均未扣案），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於渠等各所犯罪刑項下宣告沒收，被告黃耀德、陳品叡、鄭卜心所分得之部分，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並追徵其價額：序號附表二編號犯罪所得分配情形佐證資料 1 附表二編號1 95,000元吳文彬93,000元被告吳文彬審判中之自白（訴字卷第418頁）黃耀德2,000元 2 附表二編號2 8,000元吳文彬6,000元被告吳文彬、陳品叡、鄭卜心之自白（分見訴字卷第418頁、第333頁）陳品叡500元鄭卜心1,500元 3 附表二編號3 16,000元吳文彬15,000元被告黃耀德警詢中之自白（偵二卷第306頁）黃耀德1,000元 4 附表二編號4 16,000元吳文彬15,000元同上黃耀德1,000元（三）未分配部分（即附表二編號5至172部分）之犯罪所得 1.被告陳品叡於審理中承稱：附表二編號5至172部分之犯罪所得均尚未分配，是屬被告吳文彬所掌控。（本案）EXCEL計算表格（警一卷第57至91頁，按即：附表二編號5至172之帳目表格）是我所記載，表格中所載應收及實收部分之差額（按即：「應收金額」減去「實收金額」之數額，節略如下表），（表示）購毒者賒帳，真正收到的金額是以（該EXCEL表格中之）「實收金額」欄之記載為主等語（見：訴字卷第418至419頁）。是可知附表二編號5至172所列販賣毒品之對價並未全部收取、已收取之部分尚在被告吳文彬之支配中而尚未分配。 2.準此，則細查上揭EXCEL計算表格，附表二編號5至172中，如下表列編號部分，則因有上揭差額存在，即應如下表「實收金額」欄所示始得認為已收取，其餘部分因無上揭差額存在，應得認販賣毒品之對價均已收取。此揭（已收取之）犯罪所得，依上適用法規之說明，應於被告吳文彬所犯各罪刑項下宣告沒收。序號附表二編號購毒者應收金額實收金額差額 1 附表二編號15 「尚揚」 2,000元 1,500元 500元 2 附表二編號61 「小智」 16,000元 3,000元 13,000元 8,000元 8,000元 0元 3 附表二編號75 「尾阿」 4,500元無實收金額 4,500元 4 附表二編號77 「聖岡」 11,500元 10,000元 1,500元 5 附表二編號80 「尚揚」 4,800元無實收金額 4,800元 6 附表二編號159 「永-不倒翁」 2,000元 1,800元 200元 7 附表二編號161 「葳葳」 10,500元 7,000元 3,500元四、扣案參加組織後取得之財產按犯第三條之罪者，其參加之組織所有之財產，除應發還被害人者外，應予沒收。犯第三條之罪者，對於參加組織後取得之財產，未能證明合法來源者，亦同，組織犯罪防制條例第7條定有明文。查本案如犯罪事實欄所載扣得現金共1,205,800元（起訴書載1,206,800元應有誤算），有高雄市政府警察局苓雅分局110年11月11日、同年月12日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（警一卷第121至127頁、第143至151頁）；而上開扣案現金包含附表二編號1至4之犯行被告吳文彬經分配之犯罪所得，及如附表二編號5至172之犯行所收取但尚未分配而屬被告吳文彬取得之犯罪所得，扣除上述販毒所得後剩餘之金額，即為被告吳文彬發起本案犯罪組織後所取得之財產等節，業據被告吳文彬、陳品叡於本院審理中承稱明確（訴字卷第418至419頁）。果爾，則被告吳文彬如前述就附表二編號1至4經分配之犯罪所得加總為129,000元、附表二編號5至172之（已收取之）犯罪所得加總為1,010,000元，是本案被告吳文彬發起本案犯罪組織後所取得之財產應為66,800元（計算式：1,205,800-129,000-1,010,000=66,800元），就此部分應於被告吳文彬所犯初次販賣第三級毒品罪刑項下（即附表二編號1）予以宣告沒收，公訴意旨逾此數額之部分之聲請，應予駁回。五、至其他扣案物，卷內尚無證據證明有何應或得予沒收之原因存在，應以不能予以宣告沒收，較符法意，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官邱柏峻、周容到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　17　　日刑事第十四庭審判長法　官　吳書嫺法　官　陳一誠法　官　林軒鋒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　17　　日書記官李偲琦附表一編號姓名時間（民國紀年）負責之分工內容 1 吳文彬 109年10月底某日至查獲止首腦、控機、提供毒品、工作機、營業據點及代步車輛 2 黃耀德 109年10月底某日至110年7月底管理倉庫、派車、記帳及交付毒品（俗稱小蜜蜂） 3 黃俊憲（未據起訴） 109年10月底某日至110年8月交付毒品（俗稱小蜜蜂） 4 鄭卜心 110年4月初至查獲時止交付毒品（俗稱小蜜蜂） 5 陳品叡 110年6月中旬參與至查獲時止控機、管理倉庫、派車、記帳及交付毒品（俗稱小蜜蜂） 6 夏釋誠 110年9月底參與至被查獲時止待命負責交付毒品（俗稱小蜜蜂）附表二：如附件附表三編號扣案物名稱說明備註 1 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1包夏釋誠本案意圖販賣而持有之第三級毒品。藍色外包裝，驗後淨重4.998公克，詳如：高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第72874號濫用藥物成品檢驗鑑定書「夏釋誠-08」欄（偵四卷第131至132頁）所載。 2 愷他命7包夏釋誠本案意圖販賣而持有之第三級毒品。均透明夾鏈袋裝，驗後淨重分為0.687公克、4.75公克、4.731公克、4.743公克、4.733公克、4.711公克、4.711公克，詳如高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第72874號濫用藥物成品檢驗鑑定書「夏釋誠-01」至「夏釋誠-07」欄（偵四卷第131至132頁）所載。 3 門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支黃耀德持用以犯本案犯行之行動電話。 4 門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支吳文彬持用以犯本案犯行之行動電話。 5 門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支陳品叡持用以犯本案犯行之行動電話。 6 門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支鄭卜心持用以犯本案犯行之行動電話。 7 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包118包本案販賣所餘之第三級毒品咖啡包。總毛重285.96公克，詳如高雄市政府警察局苓雅分局110年11月12日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表第1欄（警一卷第143至149頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書111年1月4日刑鑑字第1108032603號（警一卷第191至192頁）所載。 8 第三級毒品愷他命24包本案販賣所餘之第三級毒品愷他命。總毛重82.38公克，詳如：高雄市政府警察局苓雅分局110年11月12日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表第9列（警一卷第143至149頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第70849號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警一卷第179至189頁）所載 9 電子磅秤2台本案用以秤量販賣之第三級毒品愷他命重量之工具。 10 分裝袋1包本案預備用以包裝販賣之第三級毒品愷他命之工具。附錄：本判決論罪科刑法條組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

臺灣高雄地方法院111年度訴字第544號

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