112年度訴字第401號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 01 月 15 日

臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度訴字第401號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王浚憲指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32776號、第32777號），及移送併辦（112年度少連偵字第153號），本院判決如下：主文丙○○犯如附表一編號1至2「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。事實一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：㈠與少年陳○瑋（所涉共同販賣第三級毒品未遂犯行，另由臺灣高雄少年及家事法院少年法庭判決），及真實姓名年籍不詳、名為「洪嘉祥」之人（下稱「洪嘉祥」），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「洪嘉祥」提供毒品及販毒聯繫工具，丙○○則以通訊軟體微信暱稱「AA里歐（24 H」帳號（ID：＠Ap5278_AP），發送「各位老闆早 24H囉進口小姐在線坐台各種節數隨你點美酒款式多種老行家凡賽斯只需一通電話火速送達」等販毒資訊予微信好友，以此方式暗示販售第三級毒品愷他命，以及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包（藍色外包裝標示「老行家」字樣，下稱「老行家」毒品咖啡包）之交易訊息。嗣員警執行網路巡邏發現上開訊息後，於民國111年10月13日2時18分許，佯裝買家以微信與丙○○聯絡，雙方議定以新臺幣（下同）3,800元之價格，交易愷他命1包、「老行家」毒品咖啡包5包，並約定在高雄市○○區○○路000號「亮麗洗衣店」進行交易，丙○○隨即指派陳○瑋前往交易，陳○ 瑋於111年10月13日13時48分許，騎乘車牌號碼000-0000號機車抵達「亮麗洗衣店」前，將愷他命1包、「老行家」毒品咖啡包5包交予喬裝買家之員警，即為員警當場逮捕而止於未遂，並當場扣得上開毒品愷他命1包、「老行家」毒品咖啡包5包、iPhone XS手機1支、iPhone SE手機1支。㈡丙○○與「洪嘉祥」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「洪嘉祥」提供毒品及販毒聯繫工具，丙○○則以微信暱稱「水雞母皮」帳號（ID：＠Ap5278_AP），發送「各位老闆早進口小姐在線坐台台灣小姐在線坐台各種節數隨你點美酒款式多種凡賽斯只需一通電話火速送達」等販毒資訊予微信好友，以此方式暗示販售第三級毒品愷他命，以及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包（外包裝標示「凡賽斯」人頭樣式，下稱「凡賽斯」毒品咖啡包）之交易訊息。嗣員警執行網路巡邏發現前述微信暱稱「AA里歐（24H」之帳號更改暱稱為「水雞母皮」，並發布上開訊息後，遂於111年11月7日12時7分許，佯裝買家以微信與丙○○聯絡，雙方議定以7,100元之價格，交易愷他命2公克、「凡賽斯」毒品咖啡包10包，並約定在高雄市○○區○○路000號進行交易，丙○○於同日14時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至上開交易地點，將如附表二編號1、2所示之「凡賽斯」毒品咖啡包10包、愷他命1包（毛重1.99公克）交予喬裝買家之員警，即為員警當場逮捕而止於未遂，並當場扣得如附表二所示之物。丙○○復於員警尚無確切根據得合理懷疑其涉犯上開事實欄一、㈠所示犯行前，承認微信暱稱「AA里歐（24H」帳號同為其使用、有指派陳○瑋前往交易毒品而接受裁判，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於準備程序中均同意作為證據使用（見訴字卷第43至45頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警一卷第11至22頁；偵一卷第15至18頁；訴字卷第37、45、114、130頁），核與證人即同案少年陳○瑋於警詢及少年法庭調查程序中之證述相符（見警三卷第13至21頁；警四卷第5至9、11至13頁；少調一卷第69至73頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持有「洪嘉祥」租屋處鑰匙之指認照片、被告指認「洪嘉祥」租屋處及其取貨毒品地點之指認照片、「洪嘉祥」之INSTAGRAM帳號首頁及被告與「洪嘉祥」之INSTAGRAM對話紀錄截圖；三民二分局鼎金派出所警員111年11月7日職務報告、警員與暱稱「水雞母皮」於111年10月13日、111年11月7日之微信對話紀錄截圖、警員於111年11月7日與被告於指定交易處所見面及現場逮捕之監視器畫面截圖及現場照片；高雄市政府警察局三民第二分局111年11月7日搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物品照片、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片、尿液採驗代碼對照表、自願受採尿同意書、112年3月13日高市警三二分偵字第11270899400號函暨所附正修科技大學超微量研究科技中心111年11月23日尿液檢驗報告、111年11月7日勘察需採證同意書；高雄市政府警察局三民第二分局112年3月20日高市警三二分偵字第11175148600號函暨所附三民第二分局鼎金派出所警員112年3月12日職務報告、高市警三二分偵字第11174272000號少年事件移送書、三民二分局鼎金派出所警員職務報告、警員與暱稱「AA里歐(24H」之微信對話紀錄截圖、陳○瑋於111年10月13日騎乘車號000-0000號重型機車行經鼎中路90號前之監視器畫面截圖及監視器辨識車牌資料截圖、警員於111年10月13日與陳○瑋於指定交易處所見面及現場逮捕之監視器畫面截圖及現場照片、111年10月13日搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物品照片、勘察需採證同意書、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片、尿液採驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究中心111年11月9日尿液檢驗報告；高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品清單及扣押物照片、112年12月6日高市警三二分偵字第11275298300號函暨所附員警職務報告等件附卷可稽（見警一卷第5、23至29、31至35 、37、39、41、43至45、47至49、51至71、73至75、77至79、81至89、91至93、95頁；警三卷第3、7、23至29、31、37至39、41至45、55至63、65至73、75頁；偵二卷第21至29、33頁；少調一卷第88、90頁；訴字卷第85、93、95至96、101至102、105至107頁），及扣案如附表二編號1、2、4、5所示之物可佐。二、而事實欄一、㈠所示犯行中，陳○瑋為警當場查獲之愷他命1 包、「老行家」毒品咖啡包5包；及事實欄一、㈡所示犯行中，被告為警當場查獲之愷他命1包、「凡賽斯」毒品咖啡包10包，經送請高雄市立凱旋醫院進行鑑定，其內確實檢出分別含有第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分等節，亦有高雄市立凱旋醫院111年11月15日、111年12月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見少調一卷第91頁；偵二卷第31頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。再被告自陳其為事實欄一、㈠㈡所示犯行，預計分別可從中賺取700元、1,100元等語明確（見警一卷第17至19頁；訴字卷第39至41頁），堪認被告本案販賣毒品之犯行，主觀上均有營利之意圖甚明。三、從而，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、適用法律之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查民法第12條於110年1月13日修正公布，並於被告行為後，自000年0月0日生效施行。修正前民法第12條規定：「滿20歲為成年」；修正後則規定：「滿18歲為成年」。經查，被告於行為時係18歲以上未滿20歲之人，同案少年陳○瑋於行為時屬12歲以上未滿18歲之人，有其等戶籍資料可佐（見警三卷第49頁；訴字卷第13頁）。則依修正前民法第12條規定，被告行為時未成年，惟依修正後之規定，被告已成年。是依比較新舊法之結果，以被告行為時之法律即修正前規定，對被告較為有利，自應適用被告行為時即修正前民法第12條規定。準此，被告本案如事實欄一、㈠所示犯行即無上開加重規定之適用，合先敘明。㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告本案所為，係與「洪嘉祥」、陳○瑋（僅事實欄一、㈠）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由被告在微信發佈販賣毒品之訊息以尋找買家，嗣與喬裝買家之警員就交易愷他命、「老行家」或「凡賽斯」毒品咖啡包數量及價金等重要內容達成合致，再由被告指示陳○瑋或自行前往約定地點與警員交易，於交付約定之愷他命及毒品咖啡包時為警查獲等情，業經本院認定如前，堪認被告本即有販賣第三級毒品之犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因警員實際上並無購買毒品之真意，致販賣毒品之行為並未完成，應屬未遂。二、是核被告就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「洪嘉祥」、陳○瑋就事實欄一、㈠所示犯行；與「洪嘉祥」就事實欄一、㈡所示犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告就事實欄一、㈠㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、刑之減輕事由㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一、㈠㈡所示犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定，減輕其刑。㈡又被告就事實欄一、㈠㈡所示犯行，均已著手於販賣第三級毒品之行為，惟因警方無購毒之真意，於交易之際即為警方查獲，其犯罪尚屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈢自首 ⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」之主要區別，在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度（最高法院108年度台上字第3146號判決意旨參照）。 ⒉查被告如事實欄一、㈠所示犯行，員警係先於交易現場查獲陳 ○瑋，惟陳○瑋並未立即供出微信暱稱「AA里歐（24H」及指派其前往交易之人之真實身分，迄至被告於111年11月8日遭查獲如事實欄一、㈡所示犯行後，經警詢問111年10月13日微信暱稱「AA里歐（24H」之使用者時，被告乃自承其事實欄一、㈠所示犯行，警方嗣於111年11月15日警詢時，向陳○瑋確認被告所述屬實等節，有陳○瑋之警詢、少年調查筆錄、被告之警詢筆錄，及高雄市政府警察局三民第二分局112年12月6日高市警三二分偵字第11275298300號函暨所附員警職務報告可佐（見警一卷第17頁；警三卷第19至20頁；少調一卷第21至23、69頁；警四卷第8、12至13頁；訴字卷第105至107頁）。足見於被告尚未坦承其事實欄一、㈠所示犯行前，員警僅知悉微信暱稱「AA里歐（24H」有更名為「水雞母皮」，尚無確切之根據可認該「AA里歐（24H」於111年10月13日同為被告所使用，或知悉被告即為派遣陳○瑋前往交易毒品之人，難認員警已發覺被告涉有事實欄一、㈠所示犯行。是應認被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦承其事實欄一、㈠所示犯行，嗣並接受裁判，核與自首之要件相符，爰就其此部分犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。㈣從而，被告所犯如事實欄一、㈠所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、同法第62條前段之減輕事由；所犯如事實欄一、㈡所示犯行，則有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減其刑。㈤至被告雖供述其毒品來源為「洪嘉祥」，並提供相關資訊予警方進行偵查，惟後續警方未有查獲相關犯嫌等情，有高雄市政府警察局三民第二分局112年10月30日高市警三二分偵字第11273322300號函暨所附承辦員警職務報告、臺灣高雄地方檢察署112年8月3日雄檢信克111偵32776字第1129061963號函等件可參（見訴字卷第55、65至67頁）。足認偵查單位並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。四、檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署112年度少連偵字第153號），經核與本案起訴之犯罪事實相同（即事實欄一、㈠），為事實上同一案件，自為起訴書效力所及，應由本院併予審理。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，因貪圖一己私利，即無視法紀，為事實欄所示犯行，所為殊值非難。惟念及被告犯後始終坦承犯行，就事實欄一、㈠所示犯行自首之態度，且被告本案共同販賣毒品之數量及預計所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，復均經警及時查獲，尚未生販賣既遂之結果，足認其犯罪所生之危害尚非甚鉅。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第131、137頁）等一切情狀，量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑。六、又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。本院審酌被告本案如附表一編號1至2所示犯行之犯罪類型、侵害法益相同，犯罪時間相近；復考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則。從而，本院就上開判處被告之刑，依刑法第51條第5 款之規定，合併定其應執行刑如主文所示。七、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，考量其本案為初犯，行為時年僅18歲，智慮甚淺，於犯後始終坦認犯行，積極面對應擔負之責任，可信頗具悔意，對社會規範之認知並無重大偏離，堪認其係因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞；又被告目前已有穩定正當工作，業據其提出水電工程行之員工職務證明書為據（見訴字卷第135頁），倘令其入監服刑，非但無助於重營正常生活，且恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益，是本院綜合上情，認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2 項第5款規定，併宣告其於緩刑期間，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務；及依刑法第74條第2項第8款規定，接受法治教育2場次；並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，倘違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併此說明。肆、沒收一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例對於查獲販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包、愷他命，各含有第三級毒品「愷他命」、「4-甲基甲基卡西酮」成分，且屬被告如附表一編號2所示犯行為警查獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依前開規定一併諭知沒收。至鑑驗消耗部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，併予敘明。二、又扣案如附表二編號4、5所示之手機各1支，為被告所有，供本案聯繫販毒事宜使用乙節，同據被告供承明確（見訴字卷第39頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。三、另被告本案2次犯行均屬未遂，且無證據證明被告已因此2次犯行獲取犯罪所得，自無從為犯罪所得之沒收或追徵。至扣案如附表二編號3所示之現金18,900元，被告自陳係其做水電之薪水；如附表二編號6所示之手機1支，則為其私人所用（見訴字卷第39頁），均無證據足認與被告本案犯行有關，復非違禁物或其他應單獨宣告沒收之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官游淑玟移送併辦，檢察官甲 ○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　15　　日刑事第二庭　審判長法　官　吳佳頴法　官　陳盈吉法　官　徐莉喬如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。以上正本證明與原本無異。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　15　　日書記官黃挺豪附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。附表一：編號犯罪事實主文 1 事實欄一、㈠丙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收。 2 事實欄一、㈡丙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1、2、4、5所示之物均沒收。附表二：編號扣案物品名稱數量 1 咖啡包 10包 2 愷他命 1包 3 現金（新臺幣） 18,900元 4 IPHONE手機（IMEI：000000000000000） 1支 5 IPHONE手機（IMEI：000000000000000） 1支 6 IPHONE手機（IMEI：000000000000000） 1支〈卷證索引〉 1 高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第11174671800號卷警一卷 2 高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第11174671801號卷警二卷 3 高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第11174272000號卷警三卷 4 高雄市政府警察局三民第二分局卷警四卷 5 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第32776號卷偵一卷 6 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第32777號卷偵二卷 7 臺灣高雄地方檢察署112年度少偵字第2號卷偵三卷 8 臺灣高雄地方檢察署112年度少偵字第3號卷偵四卷 9 臺灣高雄地方檢察署111年度查扣字第1577號卷查扣一卷 10 臺灣高雄地方檢察署112年度查扣字第430號卷查扣二卷 11 臺灣高雄地方檢察署112年度查扣字第431號卷查扣三卷 12 臺灣高雄少年及家事法院111年度少調字第1412號少年保護事件調查審理卷少調一卷 13 臺灣高雄少年及家事法院111年度少調字第1684號少年保護事件調查審理卷少調二卷 14 本院112年度訴字第401號卷訴字卷

臺灣高雄地方法院112年度訴字第401號

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