臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

張開平

被告

鍾振惟

共同指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵續字第142號），本院判決如下：

主文

事實

一、張開平及鍾振惟(微信暱稱「foodpanda」)明知含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成份之毒品咖啡包，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由張開平於113年2月26日15時30分前某時，先透過不詳群組與真實身分年籍均不詳之成年人談妥以新臺幣(下同)3000元販售含有上開第三級毒品之咖啡包15包後，再指示鍾振惟於113年2月26日下午3時30分許前往前鎮國中門口與騎乘藍色Many機車之不詳成年人完成交易。

二、案經嘉義縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告張開平、鍾振惟及其等辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（見院卷第113、139頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告張開平、鍾振惟(下稱被告2人)於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警一卷第3至4、39頁、偵一卷第50、54頁、本院卷第165、166頁），並有被告鍾振惟(暱稱foodpanda)與被告張開平之通訊軟體微信對話紀錄及語音訊息、個人主頁翻拍畫面（警一卷第125至130頁）、被告鍾振惟於社群軟體Twitter之販毒貼文翻拍擷取畫面（警一卷第131至132頁）、嘉義縣警察局刑事警察大隊113年03月02日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書【鍾振惟、張開平；高雄市○○區○○○街00號7樓】（見警一卷第65至81頁）、嘉義縣警察局刑事警察大隊113年03月02日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【鍾振惟、高雄市○○區○○○街00號對面】（見警一卷第83至93頁）、現場照片及查扣物品照片（見警一卷第147至153頁）、內政部警政署刑事警察局113年5月24日刑理字第1136061977號鑑定書（見偵一卷第287至291頁）、高雄市立凱旋醫院113年3月19日高市凱醫驗字第83527號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第305頁）、嘉義縣警察局113年3月18日嘉縣警刑偵一字第1130015881號函暨毒品原物送驗清單、毒品照片、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、案件成分鑑定報告一覽表（見偵一卷第115至117頁頁）等件在卷可稽，足認被告2人任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告張開平於警詢時供稱：毒品咖啡包成本每包110元，本次交易獲利約1,350元，我給鍾振惟1,000元報酬，其他是我的獲利等語（見警一卷第5頁），核與被告鍾振惟供述大致相符(警一卷第39頁），足證被告2人販賣毒品時，主觀上均具有以販賣上揭毒品從中賺取不法利益之營利意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告張開平、鍾振惟所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重及減輕事由：

1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人於偵查及本院審理時，對本案犯行均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項規定：被告鍾振惟於警詢時供稱：我所販賣的毒品咖啡包是張開平透過門路幫我拿到的等語（見警一卷第37頁），可認被告鍾振惟有供出其毒品上游為張開平。而警方於113年3月2日14 時30分許，在高雄市○○○○○街00號對面停車場逮捕被告鍾振惟，經被告鍾振惟同意下帶同警方前往其住處（即廈莊五街址）進行搜索，當場查獲如附表所示之毒品等情，此有員警113年3月3日職務報告（見警一卷第197至198頁）及前揭搜索扣押筆錄在卷可參，且被告張開平亦坦認被告鍾振惟前揭供認屬實，可認本件因被告鍾振惟之供述而查獲被告張開平，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

3.刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查，本案係因被告鍾振惟與喬裝為買家之員警交易被捕，經被告鍾振惟出示扣案手機予承辦員警查看時，員警發現被告鍾振惟與張開平於113年2月26日有以微信聯絡之資料，然除了少數被告鍾振惟傳送之文字訊息外（15時17分：問他在哪我快到了，再等紅綠燈；15時31分：收隊下課），大多數為被告2人之語音通話，有微信對話紀錄及語音訊息附卷可參（警一卷第125至130頁），因上開對話簡短且語意不明，故員警非以質疑之口吻詢問被告鍾振惟是否與販毒有關，而是以開放式問法詢問其聯絡內容為何，被告鍾振惟則主動坦承係依被告張開平指示前往交易毒品（即本案犯罪事實），有警詢筆錄在卷可參（警一卷第39頁），可見單憑前揭文字訊息，尚難認有積極證據足以合理懷疑此與毒品交易有關。依前揭說明，堪認被告鍾振惟係於犯罪未發覺前，有自行向承辦員警申告犯行而受裁判之意，符合自首要件無誤。

4.被告鍾振惟就本案販賣毒品咖啡包犯行分有前揭3項(自白、自首、供出上游)等減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

㈢公訴意旨雖認被告2人就本案所犯，均係犯販賣混合二種以上第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品罪法定刑，並加重其刑等語，然查，被告2人於113年3月2日為警查獲時，即前案所扣得如附表編號3、4所示咖啡包為鑑定，係檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分，而就附表編號1、2所示咖啡包為鑑定，固含有如附表編號1、2「外觀及送驗說明」欄所示之2種以上毒品成分，並有「鑑定書」欄所示之鑑定書可佐，然前揭毒品咖啡包所檢出含愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之純度均未達1%，故於鑑定書中無法估算其純值淨重等情，亦有前揭毒品鑑定書可參，足見前揭毒品咖啡包關於愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品之成分均甚微，縱以精密儀器亦難以精確估算其純質淨重。又前揭微量成分非嫌疑人製造、運輸、販賣之主要成分，可能是上述不同目的中有污染所致等語，此有本院114年度訴字第207號判決所引用之欣生生物科技股份有限公司114年9月22日欣生字第114112號函可佐；及微量愷他命成分不會因4-甲基甲基卡西酮或製毒過程中，因化學變化不完全所殘留，然微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分可能因4-甲基甲基卡西酮合成方式不同而產生，惟本局無法依鑑定結果予以研判等語，此有本院114年度訴字第207號判決所引用之內政部警政署刑事警察局114年10月1日刑理字第1146122413號函可參，可認前揭微量成分之愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮，尚無法排除係污染或合成方式不同所致之可能，而被告2人固坦承檢察官起訴之事實，然被告2人販賣予不詳之人之咖啡包亦未扣案，無法確認有混合毒品，卷內亦無其他證據足資補强，自不能以被告2人單一自白遽為其等不利之認定，則基於罪疑有利被告之原則，難認被告張開平主觀上已知悉或可預見其所販賣之毒品咖啡包，為除含有4-甲基甲基卡西酮成分外，亦含有微量且可能係污染或合成方式不同所致之混合二種以上毒品成分，自不能認被告2人本案犯行該當毒品危害防制條例第9條第3項規定之要件而加重其刑，何況被告張開平查扣之毒品中，既存有未混合2種以上毒品之咖啡包，依罪疑惟輕，仍應認本件販售之毒咖啡包非混合二種以上第三級毒品，公訴意旨容有誤會，併予敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人知悉毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第三級毒品，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，所為實不足取。惟考量被告2人犯後始終坦承全部犯行，態度尚可，並衡以本案販賣第三級毒品之數量、所獲或預計獲取之利益，被告張開平與被告鍾振惟依事實欄所示之分工模式，可知被告張開平負責與上游取得本案毒品咖啡包，交給被告鍾振惟對外販售及交易，2人再予以分潤，是考量被告2人本案所犯歷次犯行之可非難性、不法惡性及犯罪情節等因子；再參酌被告2人於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告個人隱私，詳見院卷第177頁），及如法院前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。

四、沒收本案犯罪所得，被告張開平於審理中供稱：本件交易所得3,000元，我拿1,000元給鍾振惟等語，核與被告鍾振惟供述相符(院卷第176頁)，則被告2人之犯罪所得，被告張開平為2,000元，被告鍾振惟為1,000元，均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告2人所犯主文罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李汶哲提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。