臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

蔡冠志

選任辯護人

王聖傑律師

鄭任晴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第28724號、114年度偵字第40108號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡冠志明知依托咪酯屬毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品（於民國115年6月27日行政院公告改列為第一級毒品），依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年7月1日23時33分許（起訴書誤載為同日22時許，應予更正），駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至高雄市○○區○○路000號○○○小吃部旁邊工地，以新臺幣（下同）2000元之價格（起訴書誤載為1000元，應予更正），販賣依托咪酯菸彈1個予少年龔○晨（00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷），且向少年龔○晨收得2000元之價款而完成交易。嗣員警據報，於翌（2）日1時許，在高雄市○○區○○○路000巷00號處查獲少年龔○晨持有上開菸彈（毛重5.236公克），經調閱相關監視錄影畫面後，循線查獲上情。

二、蔡冠志另明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上，仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於不詳時間，在不詳地點，向不詳之人取得如附表編號1、編號5所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（鑑定結果詳如附表編號1、編號5「鑑定結果」欄所載，驗前總純質淨重約10.848公克）而持有之。嗣經警持本院核發之搜索票，於114年8月25日分別前往蔡冠志位在高雄市○○區○○路000巷00○0號住所及停放在高雄市○○區○○路000巷00號○○○○○○停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人龔○晨於警詢時之證述，有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人龔○晨於警詢時所為關於被告蔡冠志犯行之陳述，固經被告及其辯護人否認證據能力，惟查：證人龔○晨於本院審理程序時，針對其於114年7月1日與被告見面交易毒品之時間、交易毒品之金額等節，與其於警詢時證述之內容（詳後述）前後矛盾，而有不相符之情事存在。本院審酌證人龔○晨於警詢時之陳述，依現存卷證並無證據證明其陳述非出於任意性，應無違法取證之瑕疵，又其當時對於案情敘述受外力、人情干擾程度較低，該筆錄內容亦經其親自閱覽確認無誤後簽名，依其警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外在附隨環境或條件觀察，足認證人龔○晨於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告本件販賣第二級毒品犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。

二、除上開證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院115年度訴字第352號卷【下稱訴卷】第54頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠犯罪事實一部分：訊據被告固坦承有於犯罪事實一所示時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至犯罪事實一所載地點與少年龔○晨見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我當天只是看到少年龔○晨在附近，所以就順路去找他聊天，順便抽根菸而已，我沒有販賣毒品給少年龔○晨等語（見訴卷第51頁）。辯護人為被告辯護略以：事發當天被告只是與少年龔○晨相約聊天，並無何販賣毒品之行為，本案監視器畫面僅足證雙方曾有見面之事實，且證人龔○晨三次警詢筆錄供述前後不一，就「交易對象」、「交易金額」、「交易時間」多有矛盾，顯不可採，從警詢筆錄觀之可以看出是警方提示監視器畫面後證人龔○晨才改稱是被告與之交易，顯然有受到警方誘導之可能性，且證人龔○晨為遭查獲之毒品持有者，其為減免自身刑責，本有誣指他人、虛構毒品來源之強烈動機，準此，證人龔○晨此等前後矛盾、且可能出於卸責動機之審判外陳述，於欠缺補強證據之情況下，要難遽採為認定被告涉犯販賣第二級毒品重罪之唯一依據；況且被告僅有施用大麻及愷他命之習慣，而扣案如附表編號2所示之菸彈7顆，鑑定結果亦均顯示僅含有尼古丁成分，是被告既未曾持有或施用任何依托咪酯菸彈，自無可能販賣予少年龔○晨，故應為被告無罪之諭知等語（見訴卷第52、59至66、118至119頁）。經查：

⒈被告有於114年7月1日23時33分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至○○○小吃部旁邊工地與少年龔○晨見面之事實，業據證人龔○晨於警詢及本院審理時證述明確（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11474492400號卷【下稱警卷】第24頁、訴卷第92、98頁），復據被告坦認在卷（見訴卷第52頁），並有監視器錄影畫面照片（見警卷第11至14頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。

⒉被告有於犯罪事實一所載時、地，販賣依托咪酯菸彈1個予少年龔○晨：

⑴證人龔○晨於警詢時證稱：我於114年7月1日22時許，在高雄市○○區○○路000號○○○小吃部旁邊工地，賣家開白色轎車，在賣家車上，以2000元購買依托咪酯菸彈1個，買完後我就下車離去，跟我面交的男生穿黑色短袖、短褲，沒戴眼鏡，右邊刺青刺半甲，我就是上了監視器畫面中車牌號碼000-0000號自小客車交易依托咪酯菸彈，他的微信暱稱是「長榮航空」，我跟他之前在唱歌的地方認識等語（見警卷第14至15、24至25頁），其復於本院審理時證稱：我於114年7月1日跟微信上賣藥的人約定以2000元之價格購買依托咪酯菸彈1個，對方說大概1、2小時後外送的人會送過來，到了會打給我。當時我在樂世界裡面，對方傳訊息告知我車牌號碼跟車子的顏色，於當日於23時30分許，我從對方自小客車駕駛座正後方上車，對方拿貨給我，我給他錢，我沒有檢查，就直接在車上用了，我問對方多少錢，他說2000元，我在車上用了幾口我就下車了，我當時就是為了要拿依托咪酯菸彈才上該自小客車等語（見訴卷第98至101頁），互核證人龔○晨前開證述內容，其就114年7月1日與微信暱稱「長榮航空」之人聯絡後，於同日22、23時許，在高雄市○○區○○路000號○○○○○○旁邊工地旁，上了車牌號碼000-0000號自用小客車，購買依托咪酯菸彈1個等節，證述一致，若非證人龔○晨親身經歷，應難憑空杜撰並為如此詳盡之證述，是證人即少年龔○晨前開證述，應非子虛。

⑵觀之證人龔○晨114年7月2日14時14分、15時18分之警詢筆錄，證人龔○晨供稱其購買依托咪酯菸彈之時間（114年7月1日22時許）、地點、賣家駕駛之車輛顏色後，員警循證人龔○晨提供之線索，先調閱現場當日22時58分許之監視器錄影畫面供證人龔○晨指認，確認畫面中之人是否即為販賣依托咪酯菸彈1個予證人龔○晨之人，經證人龔○晨表示非該人與之交易依托咪酯菸彈，且於同日14時20分指認犯罪嫌疑人紀錄表上勾選「確定嫌疑人不在指認隊列/影像內」後，員警因而再調閱現場同日23時33分許之監視器錄影畫面供證人龔○晨指認，證人龔○晨因而指出其當天就是上了車牌號碼000-0000號自小客車，與駕駛交易依托咪酯菸彈，並於114年7月2日15時22分許，指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號3之人（即被告）即為與其交易依托咪酯菸彈之人，有證人龔○晨114年7月2日14時14分、同日15時18分之警詢筆錄（見警卷第14至15、24至25頁）、114年7月1日22時58分許監視器錄影畫面截圖（見警卷第101至102頁）、114年7月1日23時33分許監視器錄影畫面截圖（見警卷第11至14頁）、證人龔○晨114年7月2日14時20分、同日15時22分指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見警卷第83至87、93至96頁）等在卷可稽，顯見證人龔○晨於交易時就與其交易依托咪酯菸彈之人之真實身分並無所悉，係為警查獲其持有依托咪酯後，員警依證人龔○晨供述購買依托咪酯菸彈之時間、地點，循線調閱監視器錄影畫面後，證人龔○晨方憑其印象為前開指認。依證人龔○晨指認之過程觀之，證人龔○晨並非於員警第一次提示監視器錄影畫面及指認犯罪嫌疑人紀錄表時，即逕自指認其中一人係與其交易依托咪酯菸彈之人，而是於員警第二次提示監視器錄影畫面後，方指認被告為本案與其交易依托咪酯菸彈之人，足徵證人龔○晨上開證述內容，應係本於個人真實經驗所為之證述，並無不實。

⑶又高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所於114年7月2日1時34分許，接獲通報在高雄市○○區○○○路000巷00號有人疑似吸食毒品菸彈，嗣警員到場後發覺證人龔○晨手持電子菸呆立該處，神情恍惚並渾身發抖，而證人龔○晨所吸食之菸彈，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，結果含第二級毒品依托咪酯成分等情，有高雄市政府警察局鳳山分局115年4月10日高市警鳳分偵字第11571884900號函暨所附職務報告（見訴卷第39至42頁）、高雄市政府警察局鳳山分局南成派出所110報案紀錄單（見警卷第147頁）、高雄市立凱旋醫院114年7月22日高市凱醫驗字第95056號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第143頁）等在卷可稽，可見證人龔○晨與被告見面後之2小時內即在○○○小吃部附近之高雄市○○區○○○路000巷00號為警查獲持有依托咪酯菸彈，綜觀上情，益徵證人龔○晨前開於警詢及本院審理時證稱其遭查扣之依托咪酯菸彈係於114年7月1日晚間向被告購買乙節應堪採信。

⑷再參以證人龔○晨於本院審理時證稱：我跟被告是幾年前唱歌時朋友介紹認識的，平常不會跟被告聊天或見面等語（見訴卷第97至98頁），被告於本院準備程序時亦供稱：我跟龔○晨是在唱歌場合認識的，平常交集很少，我跟龔○晨都是用IG聯繫，我不知道他叫什麼名字，也不知道他的綽號跟年紀等語（見訴卷第51頁），可見被告與證人龔○晨交情尚淺，平常不會刻意見面或聊天，而被告知悉證人龔○晨之聯繫方式，苟被告欲與證人龔○晨聊天，大可撥打電話或以其他通訊軟體為之，殊難想像被告會於深夜時分刻意駕車至犯罪事實一所載之地點，僅為與平常不會見面、聊天之證人龔○晨一起抽煙聊天，且見面時間短暫，顯見被告與證人龔○晨見面之目的就是要販賣依托咪酯菸彈予證人龔○晨，至為明確。被告辯稱：我當天只是看到證人龔○晨在附近，所以就順路去找他聊天，順便抽根菸而已等語，顯與常情不符，委無可採。

⑸就交易之時間乙節，公訴意旨雖認被告與證人龔○晨係於114年7月1日22時許交易依托咪酯菸彈1個，惟查，證人龔○晨固於警詢時證稱：我於114年7月1日22時許，在高雄市○○區○○路000號○○○小吃部旁邊工地以2000元購買依托咪酯菸彈1個等語（見警卷第14頁），然員警依證人龔○晨證述之時間、地點，調閱監視器錄影畫面供證人龔○晨確認，被告與證人龔○晨應係於114年7月1日23時33分時見面；參以證人龔○晨於本院審理時證稱：當天我跟被告只有見一次面等語（見訴卷第101頁），被告於本院準備程序時亦供稱：我當天跟龔○晨只見一次面等語（見訴卷第51頁），堪認被告與證人龔○晨交易依托咪酯菸彈1個之時間應係監視器錄影畫面所顯示之114年7月1日23時33分許，公訴意旨所認之交易時間，容有未恰，爰更正其交易時間如犯罪事實一所載。

⑹就交易之金額乙節，公訴意旨雖認被告是以1000元之價格販賣依托咪酯菸彈1個予證人龔○晨。惟查，證人龔○晨雖於114年7月2日4時22分第一次警詢筆錄時證稱是以1000元之價格向「長榮航空」購買依托咪酯菸彈1顆等語（見警卷第10頁），惟證人龔○晨嗣於同日14時14分、15時18分第二次、第三次警詢（見警卷第14、24頁）及本院115年6月3日審理時（見訴卷第96、100頁）均證稱114年7月1日係以2000元之價格向被告購買依托咪酯菸彈1個。參酌證人龔○晨於114年7月2日15時18分第三次警詢時證稱：我於第一次、第二次警詢時，精神狀況不太好等語（見警卷第25至26頁），且證人龔○晨於114年7月2日4時22分許為第一次警詢筆錄時，距離其施用依托咪酯菸彈後在路上呆立、渾身發抖之時間僅約3小時之久，非無可能受施用毒品之作用影響記憶，致證述購買依托咪酯菸彈之價格有誤，而證人龔○晨為第二次、第三次警詢筆錄之時間，距離證人龔○晨於114年7月2日1時34分為警查獲時，相隔已約13小時，均係於意識較為清醒之情形下所為之陳述，應較為可信。是以，被告與證人龔○晨交易依托咪酯菸彈1個之價格應為2000元，公訴意旨所認之交易價格，亦有未合，爰更正其交易金額如犯罪事實一所載。

⒊按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖即足，至實際是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。另政府嚴加查緝施用及販賣毒品，設若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，致涉重罪風險之必要，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難遽認並無營利之意圖。查被告以2000元為對價，販賣依托咪酯菸彈1個予證人龔○晨之事實，已如前述，又被告與證人龔○晨僅為網友關係，平常無往來等情，業據證人龔○晨於本院審理中證述明確（見訴卷第97頁），並為被告所自承（見訴卷第51頁），衡酌常人均知涉入販賣毒品係檢警機關嚴予取締之重罪，被告亦無不知之理，倘非有利可圖，被告當無甘冒被查緝法辦重刑之風險，於夜間前往犯罪事實一所示地點，交付毒品予證人龔○晨之可能，足認被告為本案販賣第二級毒品犯行，主觀上確係基於營利之意圖甚明。

⒋辯護人雖辯稱：證人龔○晨三次警詢筆錄供述前後不一，就「交易對象」、「交易金額」、「交易時間」多有矛盾，顯不可採，從警詢筆錄觀之可以看出是警方提示監視器畫面後證人龔○晨才改稱是被告與之交易，顯然有受到警方誘導之可能性等語，惟查：

⑴按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨參照）。

⑵就「交易對象」乙節，證人龔○晨於警詢時始終供稱係向微信暱稱「長榮航空」之網友購買依托咪酯菸彈（見警卷第10、14、25頁），嗣於本院審理中亦證稱係先與微信暱稱「長榮航空」之人聯繫後，在犯罪事實一所載地點見面交易依托咪酯菸彈等語（見訴卷第94頁），證人龔○晨就「交易對象」之證述內容並無歧異之情；就「交易金額」乙節，證人龔○晨雖於114年7月2日4時22分第一次警詢筆錄時證稱是以1000元之價格向「長榮航空」購買依托咪酯菸彈1個等語（見警卷第10頁），惟證人龔○晨非無可能受施用毒品之作用影響記憶，致證述購買依托咪酯菸彈之價格有誤乙節，業已說明如前，無從以證人龔○晨就交易金額前後供述矛盾，即認其全部證詞均不可採信；就「交易時間」乙節，證人龔○晨雖於114年7月2日14時14分第二次警詢時，證稱是在114年7月1日22時許，在高雄市○○區○○路000號○○○小吃部旁邊工地，購買依托咪酯菸彈等語（見警卷第14頁），惟人之記憶有限，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶毒品交易之時間，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，此乃屬常情，員警查獲證人龔○晨持有依托咪酯菸彈後，經檢視證人龔○晨之手機，微信對話紀錄已遭證人龔○晨刪除（見警卷第14頁），證人龔○晨無從依對話紀錄之內容回憶其與被告交易依托咪酯菸彈之時間，因而依憑其記憶證述114年7月1日當日與被告交易依托咪酯菸彈之時間應為22時許，所證述之交易時間與監視器錄影畫面顯示被告與證人龔○晨見面之時間差距非遠，尚稱合理，尚不得因其證述之交易時間有所誤差，即認其證詞不足為採。辯護人憑此指謫證人龔○晨證述之憑信性，自非可採。

⑶又就證人龔○晨指認其係於114年7月1日晚間向被告購買依托咪酯菸彈1個之過程，業經本院詳述如前，員警依循證人龔○晨證述之交易時間、地點，循線調閱114年7月1日22時58分、同日23時33分之監視器錄影畫面後，依序提示予證人龔○晨為辨正及確認，經證人龔○晨指認係與當日23時33分許駕駛車牌號碼000-0000號自小客車到場之人交易依托咪酯菸彈1個後，員警方提示含車牌號碼000-0000自小客車車主（即被告）在內之指認犯罪嫌疑人紀錄表供證人龔○晨指認，證人龔○晨因而指認被告即當天與其交易依托咪酯菸彈之人，員警並未要求其憑空臆斷或曲意迎合；參以證人龔○晨於本院審理中經檢察官詢問「警察提示犯罪嫌疑人紀錄表供你指認，為何你會指認被告蔡冠志？」時，證稱：「看那嘴巴很像啊」，堪認證人龔○晨是依憑其記憶而指認被告即係114年7月1日23時33分許，與其交易依托咪酯菸彈之人，辯護人辯稱證人龔○晨係受員警誘導因而改稱是被告與其交易依托咪酯菸彈，尚屬無據。

⒌辯護人另辯稱：證人龔○晨為遭查獲之毒品持有者，其為減免自身刑責，本有誣指他人、虛構毒品來源之強烈動機，準此，證人龔○晨此等證述，可能出於卸責動機等語，惟查，苟證人龔○晨確有意誣陷他人以求減免自身刑責，其大可於警方第一次提示監視器影像截圖與指認犯罪嫌疑人紀錄表供其指認時，即逕自指認其中一人為與其交易依托咪酯菸彈之人，又若其有意誣陷被告，則於本案受詢問之初即堅稱被告即是與其交易依托咪酯菸彈之人，何需遲至員警第二次提示監視器錄影畫面時，方指認被告為本案與其交易依托咪酯菸彈之人，況且，證人龔○晨於本院審理中證稱：我施用毒品的案件已經判決了，且正在執行，並沒有因為供出被告而獲得減刑等語（見訴卷第96頁），證人龔○晨於其持有依托咪酯菸彈案件判決確定後，在本院審理中猶證稱114年7月1日23時33分許與其交易依托咪酯菸彈之人係被告，可見證人龔○晨於警詢及本院審理時之證述係本於個人真實經驗所為之證述，非為減免自身刑責而誣指被告是與其交易依托咪酯菸彈之人，辯護人此部分所辯，委無可採。

⒍辯護人復辯稱：被告僅有施用大麻及愷他命之習慣，而扣案如附表編號2所示之菸彈7顆，鑑定結果亦均顯示僅含有尼古丁成分，是被告既未曾持有或施用任何依托咪酯菸彈，自無可能販賣予少年龔○晨等語，惟查，被告自身有無施用依托咪酯菸彈，與被告是否有販賣依托咪酯菸彈予證人龔○晨，實屬二事，尚無從以此推認被告無本案販賣第二級毒品依托咪酯菸彈之犯行；又販賣毒品者與買方談妥交易後，再轉向上手取得毒品後直接交付買方，以此方式賺取其中之價差或量差，乃屬常見，非必然均會囤放毒品，而增加遭查獲之風險，亦無從因被告未遭扣得依托咪酯菸彈，即推論被告無本案販賣依托咪酯菸彈之行為，辯護人此節所辯，亦無可取。

⒎綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均係卸責之詞，洵非可採，此部分事證明確，被告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

㈡犯罪事實二部分：

⒈此部分事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見訴卷第51、89、115頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局114年8月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第33至37、49至53頁）、搜索現場及扣押物品照片（見警卷第151至193頁、高雄地檢署114年度偵字第40108號卷【下稱偵二卷】第167頁）等在卷可稽。又扣案如附表編號1、編號5所示之咖啡包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，抽驗1包，結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，抽測單包純度約3.78％，53包咖啡包檢驗前總淨重約286.991公克，推估檢驗前總純質淨重約10.848公克等情，有該院114年10月29日高市凱醫驗字第96469號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見高雄地檢署114年度偵字第28724號卷【下稱偵一卷】第33頁）在卷可憑，而扣案附表編號1、編號5其餘未經檢驗之咖啡包，與前揭經抽驗之物，均係被告同時取得，業據被告於本院審理中供述在卷（見訴卷第51、116頁），且包裝、外觀與經檢驗部分亦相同，有扣押物品照片（見警卷第151至177頁、偵二卷第167頁）在卷可佐，堪認扣案如附表編號1、編號5所示其餘未據檢驗之物，應與經鑑驗之物內容相同，是附表編號1、編號5所示之咖啡包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且驗前總純質淨重已逾5公克以上乙節，堪以認定，足徵被告前開自白與事實相符，並有證據補強，堪予採信。

⒉公訴意旨認被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，持有如附表編號1、編號5所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，擬供日後伺機販售予不特定人乙節，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、扣案如附表編號1、編號5所示之咖啡包經檢驗，結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、被告為警查獲時，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈4-甲基甲基卡西酮陰性反應等，為其主要論據。然為被告所否認，並辯稱：附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包我是要自己施用，我在過年時向大世界舞廳賣滷味之人所購得，因為對方說多買一點比較便宜，所以我就買了，買完後我帶回家放著，我想嘗試但不敢等語（見訴卷第51、116頁）。經查：

⑴按持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖等旨（最高法院107年度台上字第2668號判決、99年度台上字第428號判決意旨參照）。

⑵被告有於犯罪事實二所示時、地，為警扣得如附表編號1、編號5所示含4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包一節，業經認定如前，然此至多僅足證明被告持有毒品之事實，被告有無販賣營利之主觀意圖，仍須以積極之證據證明。本案附表編號1、編號5所示之53包毒品咖啡包，其中52包係在被告住處扣得，另1包係在被告使用之自小客車上扣得，可見被告收受含4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包後係將之藏放在住處，未將之攜出，而臺灣氣候潮濕不利毒品長期存放，易生受潮耗損、質變問題，如被告係意圖販賣而持有之，則應儘速將其出售，而非於取得後長期持有之，放任該等咖啡包之粉末可能因此受潮結塊，而蒙生無法順利出售以獲利之損失；又被告於犯罪事實一所販賣之毒品為依托咪酯菸彈，核與附表編號1、編號5所示咖啡包之毒品種類不同，而遍觀卷內並無被告與購買咖啡包者之通話、對話紀錄，或被告傳送、刊登販賣含4-甲基甲基卡西酮毒品成分咖啡包之訊息，公訴意旨亦未就被告係如何基於營利意圖而取得附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包，或有何意圖販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出任何具體證據以資證明，自不能僅以被告持有前開毒品咖啡包之數量多寡，即遽認被告係基於營利意圖而持有附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包。

⑶又本案係因員警據報查獲少年龔○晨持有依托咪酯菸彈1個，少年龔○晨供稱菸彈來源為本案被告，始為警查獲。而觀之證人龔○晨之警詢筆錄，其僅供稱其遭扣案之菸彈向被告購買等語（見警卷第24至25頁），證人龔○晨並未提及被告有任何推銷、販售毒品咖啡包之行為，本院自無從以證人龔○晨供出其遭查獲之依托咪酯菸彈1個係向被告購得乙節，推論被告確有販賣扣案如附表編號1、5所示毒品咖啡包以營利之意圖。

⑷再者，被告於犯罪事實二所示時、地為警查獲時，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應之事實，有正修科技大學超微量研究科技中心114年9月17日第R00-0000-000號尿液檢驗報告在卷可佐（見偵一卷第31、41頁，偵二卷第85頁），被告於本院準備程序中亦供稱：我當時有施用愷他命等語（見訴卷第51頁），顯見被告確有施用毒品之習慣，而被告所持有之附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包53包，數量未達明顯超越常人所能吸食之程度，是被告前開辯稱：附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包係為供己施用等語，尚非無據。至公訴意旨雖認被告尿液檢驗結果呈4-甲基甲基卡西酮陰性反應，前開毒品咖啡包顯非供己施用等語，然縱被告尚未施用前開毒品咖啡包，亦難以此逕認被告係意圖販賣而持有附表編號1、編號5所示之咖啡包，自無從憑此為不利被告之認定。

⑸至被告雖曾於警詢及偵查中供稱：附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包是「曾上源」放在我房間的，我不知道裡面是什麼成分等語（見警卷第4至5頁、偵一卷第16至18頁），嗣於本院準備程序及審理中改稱：我是向大世界舞廳賣滷味之人所購得，想自己施用等語（見訴卷第51頁），雖被告就取得前開毒品咖啡包之原因，前後供述有所不一，然認定犯罪事實應依證據，倘非有積極證據足以證明其犯罪行為，自不能遽為不利被告之認定，是被告縱於偵、審過程中之供述有所不一或矛盾，於本案無積極補強證據足以證明其犯行之狀況下，仍不能據為不利之認定。

⑹從而，檢察官所舉事證，尚無法使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告係意圖販賣而持有附表編號1、編號5所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包為真實之程度，揆諸前揭說明，應認被告就犯罪事實二部分，係持有第三級毒品純質淨重五公克以上。

⒊綜上所述，此部分事證明確，被告上開持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，「依托咪酯」係於113年11月27日經行政院公告列為第二級毒品，嗣於115年6月27日行政院公告改列為第一級毒品，是被告為本案行為時，「依托咪酯」為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，於被告行為後，始改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則被告販賣依托咪酯之行為，係於114年7月1日23時33分許，斯時依託咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，揆諸前開說明，自應依行為時依託咪酯為第二級毒品之事實以適用法律。

㈡核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。起訴書固認被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟本案僅足認定被告係持有第三級毒品純質淨重五公克以上，業如前述，起訴意旨容有未洽，然其基本社會事實同一，且經本院審理時當庭諭知可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪（見訴卷第88頁），已無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告於販賣前持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重事由：按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，毒品條例第9條第1項固有明文。又成年人對少年販賣毒品而加重刑罰，固不以成年人明知為必要，然仍須證明成年人須能預見販賣之對象係少年，仍不違背其本意，始足當之（最高法院110年度台上字第5548號判決意旨參照）。查，被告於犯罪事實一所示時間販賣第二級毒品予少年龔○晨時，被告為成年人，少年龔○晨固為未成年人，有被告之戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料（見訴卷第9頁）、被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第29頁）在卷可佐。然被告於偵查及本院審理中供稱：我跟少年龔○晨是唱歌認識的網友，我們平常很少聯繫，有聯繫的話是用IG聯繫，也很少見面，我不知道他是未成年等語（見偵一卷第17頁、訴卷第51頁）；證人龔○晨於本院審理中亦證稱：我跟被告是好幾年前唱歌認識的網友，平常沒有往來，也不會聊天見面，我當天上車是為了交易毒品，沒有跟被告聊到未成年的話題等語（見訴卷第97、101、103頁），足見被告與少年龔○晨相識未深，是被告縱未知悉少年龔○晨實際年齡，亦合常情，又卷內亦尚乏證據可資證明被告主觀上確實知悉或預見少年龔○晨為未成年人，自無從依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。

㈣刑之減輕事由：

⒈本案無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查，被告於警詢、偵查及本院審理中均否認販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我於犯罪事實一所示時、地，只是去找少年龔○晨聊天等語（見警卷第7至8頁、偵一卷第17頁、訴卷第51頁），足認被告於偵查及本院審理中均未承認有販賣第二級毒品依托咪酯予少年龔○晨之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。

⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：本案並無因被告供述之毒品來源而查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局鳳山分局115年4月10日高市警鳳分偵字第11571884900號函暨所附職務報告（見訴卷第39至42頁）在卷可參，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，仍無視國家杜絕毒品之禁令，販賣第二級毒品依托咪酯，助長毒品泛濫，間接危害社會、國家健全發展；復漠視法令禁制，無故向他人取得第三級毒品並逾量持有如附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包共53包，衍生外流之社會危害風險極高，所為殊值非難；另酌以被告就犯罪事實一部分始終否認犯行，就犯罪事實二部分於本院審理中坦承犯行之態度；復參酌被告販賣依托咪酯菸彈之數量、金額尚非甚鉅，及其持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之驗前總純質淨重為10.848公克，數量非微；兼衡被告無前案紀錄之素行，有法院前案紀錄表在卷可憑；暨被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴卷第117頁）等一切情狀，就被告所犯如犯罪事實一、二所示犯行，分別量處如主文第1項所示之刑。

㈥定應執行刑：被告所犯上開2罪，分別經本院宣告如主文第1項所示之刑，符合刑法第51條第5款定執行刑之規定，本院審酌被告所犯上開2次犯行，分別為販賣第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，均與毒品有高度關連性，且犯罪時間集中於114年7、8月間，犯罪情節、實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依前揭規定，就被告所犯2罪定其應執行刑如主文第1項所示。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號1、編號5所示之毒品咖啡包：

⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又持有第三級毒品總純質淨重達5公克以上者，既屬毒品危害防制條例第11條第5項明文規定處罰之犯罪行為，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。

⒉查，扣案如附表編號1與編號5所示之咖啡包，經鑑定確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，業經認定如前，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開毒品之包裝袋上所殘留之毒品成分，本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，均應視同毒品，一併宣告沒收。至檢驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收。

㈡販賣毒品所用之物：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

⒉查，扣案如附表編號4所示之IPhone 12 pro手機1支，係供被告本案用以聯繫購毒者龔○晨之用等情，業據被告於本院審理時所自承（見訴卷第116頁），屬被告本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別訂有明文。犯罪事實一部分，被告販賣第二級毒品依托咪酯菸彈之價金為2000元，少年龔○晨已交付現金予被告乙節，業據證人龔○晨於本院審理中證述明確（見訴卷第96頁），為被告本案販賣毒品之所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。

㈣至扣案如附表編號2所示之菸彈7顆、編號3所示之IPhone 15 pro手機1支，雖均為被告所有，然無證據證明與被告本案犯行相關，且非屬違禁物而不具刑法上重要性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

《毒品危害防制條例第11條第5項》持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。