臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一三О八號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第一三О八號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

郭國益

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一二六四七號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨及其論據如起訴書所載（如附件）。

二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，故未遂犯或預備犯之處罰，須以法律有明文規定者為限，始得加以處罰。經查，毒品危害防制條例第四條就製造、運輸、販賣第二級毒品之犯行，僅就未遂犯加以處罰，對於預備犯則無處罰之明文，因此如行為人之行為僅止於預備，自不成立犯罪。又，未遂犯及預備犯之區分，係以行為人對於構成犯罪要件之行為，是否已開始實行為區分之標準，如行為人已開始實行犯罪行為者，為未遂犯，如行為人僅從事構成要件以前之準備行為，則屬預備行為（參見最高法院三十年上字第六八四號判例之意旨），因此就運輸行為之預備犯及未遂犯之區分，依前述說明及文義解釋，自應以行為人是否已收受占有管領該物品後進而開始實行起運之運輸行為做為標準，如行為人於占有管領該物後已開始為運輸之行為，始有未遂之問題，惟如行為人僅止於答應他人運輸之請求而尚未收受該物，或僅於觀察該物而尚未將該物品置於其實力支配下至尚未占有管領該物，則因其尚未占有管領該物，自尚無從實行運輸毒品之構成要件行為，應認為此時僅屬於法律並不處罰之預備行為。

三、訊據被告堅決否認犯行，辯稱：並不知該鐵溝蓋下有扣案之安非他命，亦未受託運輸該批安非他命，當日其只是將其所有小客車停放於該處後，熄火下車至車尾彎身看一下車子，並無任何碰觸鐵溝蓋之行為，警察即將其逮捕並稱其有受託運輸毒品之犯行；又即使其果真有如警訊所稱之代「施憲欽」運輸該批毒品之行為，亦因其尚未取得占有管領該批安非他命，自無從實施運輸毒品之犯罪構成要件行為，其行為僅屬於預備行為，為法律所不罰等語。經查，本件公訴人雖依扣案安非他命及鐵盒、磁鐵等物而認被告有運輸毒品未遂之犯嫌，惟查，依查獲本件之警員陳封財、甲○○、項寶華三人於警訊報告書之記載，及證人即查獲本件之警員陳封財、甲○○二人於本院中之證稱：被告當時係倒車進入該巷道停車，距離鐵溝蓋約一公尺停車，下車走到車尾，即鐵溝蓋處，即為警所逮捕制服；於警訊報告書記載之被告「下車繞至車尾，彎身取毒」等語之意義，係指「被告走到鐵溝蓋，沒有猶豫，確認是鐵溝蓋無誤，有低頭準備要取東西的動作，我們就逮捕被告了，但被告沒有實際蹲下」；被告還沒有碰到水溝蓋；扣案安非他命係警員逮捕被告後由警員自行取出等語。則依證人證詞及報告書之內容可知：被告並無碰觸水溝蓋之行為；扣案安非他命係警員逮捕被告後自行取出；被告並未取得該批安非他命而有占有管領之行為，則依上述法條及構成要件之說明，即使認為被告確有欲為他人運輸該批安非他命之犯行，亦因被告尚未收受取得該批安非他命，並未將該批安非他命置於其實力支配下而未持有管領之，自無從進而實行運輸之構成要件行為，其行為因僅屬於預備階段，而不成立犯罪；此外，本院又查無其他證據足認被告確有公訴人所指之犯行，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第一庭