臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一七О號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第一七О號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二七○○三號）及移送併辦（八十八年度偵字第九八○一號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十四年間，因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑八月，於八十五年十二月二十一日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命係第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先向不詳姓名之人購入安非他命，除部分供己施用外，其餘則售予不特定人，而於八十七年十月中旬某日、同年十一月十八日晚上七時許及同年月十九日中午十二時許，在高雄縣大社鄉農會附近、高雄縣大社鄉○○路與大社路口等處，各以每包新台幣（下同）五百元、八百元及一千元之代價，先後三次販賣第二級毒品安非他命一包予乙○○，嗣於八十七年十一月十九日下午一時許，乙○○騎乘機車搭載甲○○，行經高雄縣大社鄉○○路與大社路口時，為警攔檢查獲，並扣得甲○○持有之安非他命一包（驗前毛重五‧一四公克，驗後毛重五‧○九公克）、夾鏈袋一個，乙○○則趁機逃逸，為警依甲○○之供述，再於乙○○位於高雄縣大社鄉翠屏村中興二巷十八號住處予以查獲。又於八十七年十月間某日、同年十一月底某日，以其以女友丙○○名義申請之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後二次在高雄縣大社鄉某釣蝦場，各以一千元之價格販賣第二級毒品安非他命予戊○○，嗣因戊○○於八十七年十一月十七日十四時許為警查獲施用第二級毒品安非他命，而循線查知上情，並於八十八年四月十二日下午二時三十分許查獲甲○○，並扣得其所有之夾鏈袋一個。

二、案經高雄縣警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官後移送本院併辦。

理由

一、訊之被告甲○○矢口否認有右揭販賣安非他命之犯行，辯稱係乙○○向伊索討安非他命時，才提供給乙○○施用，並未販賣予乙○○，否則為警查獲後，不可能供出乙○○，並不認識戊○○，上開行動電話是丙○○使用，是曾女被抓後，才由伊使用，曾女是因與伊分手，怨恨在心而予以誣陷云云。經查：

（一）證人乙○○有於右揭時地向被告購買安非他命之情，迭據該證人於警訊及偵審中分別證稱：「警方查獲之安非他命○‧一公克是向男子甲○○所購得的」、「（問：你向甲○○購買安非他命幾認？都是如何聯絡？）我向甲○○購買安非他命有三次，每次有伍佰元、捌佰元、壹仟元不等，都是甲○○主動打電話到我家向我兜售」、「（問：你購買安非他命時間如何？約定在何處？）我於第一次向甲○○購買時是在八十七年十月中旬約在大社鄉農會交易。第二次購買時間八十七年十月十八日晚上十九時左右也是約大社鄉農會，第三次購買時間在今天中午十二時左右向甲○○購買安非他命壹仟元，約定地點正好是在我吃飯地點大社鄉○○路與大社路口之小吃部」（以上均見警卷第三頁反面）、「（問：吸食之安非他命何來？）向甲○○購買」、「（問：被警查獲之安非他命向何人買？）我向李某買的」、「（問：如何買？）我買過三次」、「（問：第一次在何時？）十月中旬，在大社鄉農會前，買一包五百元。第二次是十月十八日晚上七點左右，在大社鄉農會前，每一包八百元。第三次在十一月十九日中午十二點左右，在外號「芋冰」住處買，在高縣大社鄉購買，原先表示買一千元，但我東西先拿，沒有付錢，被查獲之安非他命是第三次所買」、「（問：事先如何聯絡？）他打電話給我，或他來找我」、「我確實向他買過三次」（以上均見偵查卷第二十四頁至第二十五頁）、「（問：八十七年十月中旬某日，你無向他買五百元之安非他命？）有向他買」、「（問：同年十月十八日是否又以八百元向他買安非他命？）有買」、「（問：十一月十九日中午十二點十分左右在『芋冰』住處，花一千元向被告買安非他命？）有買」、「（問：芋冰住處？）大社，不知路名」、「（見本院八十八年四月二十九日訊問筆錄）等語明確，至公訴人固認被告於上揭第三次販賣安非他命予證人乙○○之地點為其綽號「芋冰」之不詳姓名友人住處，然該證人雖於偵查中陳稱：「‧‧‧第三次在十一月十九日中午十二點左右，在外號『芋冰』住處買，在高縣大社鄉購買，‧‧‧‧」（見偵查卷第二十四頁反面），然其於警訊時即證稱：「‧‧‧‧第三次購買時間在今天中午十二時左右向甲○○購買安非他命壹仟元，約定地點正好是在我吃飯地點大社鄉○○路與大社路口之小吃部」（見警卷第三頁反面），並於本院訊問時復述稱：「（問：家中查獲之安非他命一小包如何取得？）是向甲○○買的，我用剩的，最後一次被查獲那次不是向他買，在『芋冰』處沒買，是向他要的，沒有買」等語（見本院八十八年四月二十九日訊問筆錄），顯見上揭該證人向被告購買第三次安非他命之地點，應以高雄縣大社鄉○○路與大社路口為可採。又證人乙○○雖係警方依被告所述而查獲，然因被告於右揭時地為警查獲時，係與證人乙○○共騎一部機車，而該證人逃逸，始由警訊問被告而循線查獲該證人等情，有高雄縣警察局仁武分局八十七年十一月十九日仁警刑移字第○七○八號解送人犯報告書一件附卷可稽，衡諸當時情況，自非被告所得隱瞞，是被告供出證人乙○○，因而查獲乙○○施用毒品之情，尚難據為有利於被告之認定，被告前開所辯，顯無足採。

（二）至被告如何於右揭時地販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○之情，則據證人戊○○於警訊時證稱：「（問：你吸食安非他命係向何人購買吸食？）我都向綽號『坤仔』購買吸食，都利用大哥大0000000000聯絡購買安非他命，每夾鏈袋新台幣壹仟元正，已向綽號『坤仔』購買二次」等語在卷（見警卷第十頁反面），警方乃依該證人所述，向該行動電話業者即東榮國際電信股份有限公司查詢用戶資料，而查得該電話是以證人丙○○名義所申請供被告使用，並供為販毒之聯絡工具等情，亦有東榮國際電信股份有限公司簡便行文表影本一紙、高雄市政府警察局鼓山分局八十八年四月十二日高市警鼓分刑字第四○四二號解送人犯報告書一件附卷可稽，核與證人丙○○於警訊及偵審中前後證述情節（見警卷第五頁反面至第六頁反面、偵查卷第十九頁至第二十頁反面及本院八十九年一月十三日訊問筆錄）大致相同，況證人丙○○所述，又與前開證人戊○○所述情節大致相符，顯非臨訟杜撰之詞，自堪信為真實，是被告辯稱其不認識證人戊○○，且係因其與證人丙○○分手，致曾女懷恨在心而設詞誣陷云云，無足採信。而證人丙○○就被告販賣安非他命毒品予證人戊○○之次數、金額雖與證人戊○○所述有所出入，然證人丙○○於警訊及偵審中均證稱其次數為「二、三次」，而金額部分先是證稱不清楚，嗣於偵審中則證稱係一千元至二千元不等，再參諸證人丙○○於偵審中均證稱被告尚有販賣安非他命予他人，自難予詳記，況被告又否認有右揭販賣行，則本院自應以有利於被告之認定，以最低次數、金額計算，故此部分應以證人戊○○所述較為可採。至於證人戊○○經本院傳喚雖未到庭，然本件事證已臻明確，故本院認無再予傳訊之必要，附此敘明。

（三）扣案之晶體、夾鏈袋經送鑑定結果，確係安非他命及有安非他命反應，分別有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十八年九月七日編號Ｂ0000000號及八十八年九月七日編號Ｂ0000000號檢驗報告單各一紙在卷可參，此為鑑定機關以精密儀器檢驗後所得之結論，自可採信。而該扣案之安非他命、夾鏈袋係被告所有，業據被告供承在卷，且被告前開販賣安非他命犯行既經證人乙○○、戊○○、丙○○證述在卷，被告空言否認有販賣安非他命毒品，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告甲○○竟持以販賣，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人雖於起訴法條載述被告所為係犯同條例第四條第一項之罪，惟該罪係製造、運輸、販賣第一級毒品罪，而本件被告所販賣者既係第二級毒品安非他命，公訴人顯係誤引，惟已據檢察官於辯論時更正其起訴法條為毒品危害防制條例第四條第二項之規定，亦附此敘明。被告持有第二級毒品安非他命之行為已被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成，最高法院二十五年非字第一二三號著有判例，是被告甲○○第三次售予證人乙○○，雖尚未取得價款，然其既以販賣營利之意購入安非他命，又以販賣之意將之售予證人乙○○，縱其該次尚未取得價款，仍已達販賣既遂之程度。其先後數次販賣安非他命之行為，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並就法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。又查被告曾於八十四年間，因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑八月，於八十五年十二月二十一日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一件附卷可稽，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定就其法定刑有期徒刑、罰金部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。審酌被告有違反麻醉藥品管理條例等多次前科素行，明知安非他命毒害人體至鉅，竟仍持之販賣牟利之犯罪動機、目的，嚴重危害社會治安及犯後否認犯行態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命一包（驗前毛重五‧一四公克，驗後毛重五‧○九公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收，併為銷燬之諭知，另送驗耗損之安非他命，亦已滅失，自均不另為沒收之諭知。至扣案之空夾鏈袋壹個係被告用以分裝安非他命之用，業據被告供明在卷（見本院八十八年十月二十九日審判筆錄），且殘留有安非他命一節，亦如前開鑑定結果，是其已與安非他命毒品無法分離，應視同第二級毒品安非他命，自亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收，併為銷燬之諭知。惟被告另於八十八年四月十二日下午二時三十分許為警查扣之夾鏈袋一個，係供被告施用安非他命之用，業據其供明在卷（見偵查卷第十三頁、本院八十八年十一月二十五日審判筆錄），該物品顯與本件犯罪無關，爰不諭知沒收。末查，被告既未承認有販毒情事，然證人乙○○於警訊及偵查中均證稱向被告購買三次，其價格分別為五百元、八百元、一千元不移，自堪採認，而被告販賣予證人戊○○之次數及金額，雖證人戊○○所述與證人丙○○所述稍有出入，然本院乃以有利被告之認定，以最低次數及價格計算，已如前述，是被告販賣所得共計四千三百元（即500元＋800元＋1000元＋1000元＋1000元），該金額既係其販毒所得，自得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追繳其價額或以其財產抵償之。

三、又公訴人起訴事實雖未敘及右揭被告販賣安非他命予證人戊○○之犯行（即八十八年度偵字第九八○一號），然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實既具連續犯之裁判上一罪關係，又經檢察官移送併辦，自為起訴效力所及，而在本院所應審理之範圍。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事庭

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。