臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二八九九號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度易字第二八九九號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

右　一　人

選任辯護人　侯重信

右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二六七六一號），本院判決如左：

主文

理由

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：緣案外人蘇榮耀於民國八十七年六、七月間，連續持被告甲○○所簽發之支票向告訴人丙○○共借新台幣（下同）一百八十萬元，嗣該支票於屆期後經提示均不獲付款，丙○○遂向臺灣高雄地方法院聲請發支付命令，並於八十八年八月三十日獲准。詎被告甲○○竟與被告乙○○基於共同之犯意，於八十八年十月二十六日，共同將被告甲○○所有位於高雄縣鳥松鄉○○村○○路二七五巷三七號（起訴書誤載為高雄市○○區○○里○○路一三０號）之土地及其上建物通謀虛偽設定抵押權二百萬元給乙○○，並向高雄縣仁武地政事務所申請抵押權設定之登記，使該管地政承辦人員將上述不實事項登載於其所掌之登記簿冊上，足以生損害於該管地政機關對於登記事項之正確性及告訴人丙○○債權之受償，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，得採為斷罪資料，始足稱之。故認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有六十九年台上字第四九一三號、三十年上字第八一六號判例闡釋甚詳。又刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，以明知為「不實之事項」，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件。是倘行為人向公務員所申報或聲明經公務員記載於公文書之事項，並非不實，則尚難以該罪相繩。

三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌，無非以前開起訴書所載之事實，業據告訴人丙○○指訴綦詳，並有土地登記簿謄本附卷可佐，參以被告甲○○自承僅欠被告乙○○一百八十萬元，竟超額設定抵押債權二百萬元給被告乙○○，難謂無使公務員登載不實及損害告訴人之債權為其論據。惟訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有上開偽造文書犯行，被告甲○○辯稱：我在八十六年一月間曾向乙○○借一百萬元，後來又陸續借八十萬元，該八十萬元是分二次拿，一次拿三十萬元，另一次拿五十萬元，一共借一百八十萬元，因在八十六年就借了，利息均未付，連同利息就超過二百萬元了，所以在八十八年設定時，才設定為二百萬元云云，被告乙○○亦辯稱：伊於八十六年間確實有借甲○○一百八十萬元，雖屢經催討，甲○○均以有錢即還，因甲○○尚有生意繼續經營，故伊不疑有他，嗣八十八年十月間，甲○○告稱其房屋可能保不住，伊為確保債權，乃要求其將系爭房地提供設定抵押，又因其自八十六年十二月借得五十萬元後，即未再支付利息，故包括利息在內才設定為二百萬元等語。

四、經查：

（一）被告甲○○確於八十六年一月十日向被告乙○○借用一百萬元，被告郭美珍係自其設於第一銀行楠梓分行第000－00－000000號帳戶內電匯一百萬元至高雄區中小企業銀行澄清分行甲○○之帳戶內，此據被告甲○○、乙○○供述在卷，並有被告乙○○提出第一銀行匯款通知單影本、第一銀行活期存款存摺影本附卷可憑，核與其等供述情節相符，自堪信為真實。另被告甲○○又於八十六年十一月六日及同年十二月一日，以生意週轉為由，向被告乙○○各借款三十萬元及五十萬元，被告乙○○均自其設於臺灣中小企業銀行第00000000000號帳戶內提領現款交付等情，亦據被告甲○○、乙○○供述綦詳，並有被告乙○○提出臺灣中小企業銀行活期儲蓄存款存摺影本在卷為佐，雖彼二人於偵查中就上開借款如何交付及利息之支出等細節，供述不一（被告甲○○稱打電話給被告乙○○後，再到她家拿錢，一百萬元部分利息每月給一萬五千元；被告郭美珍則稱是被告甲○○直接到她家借錢的，一百萬元部分利息每月給一萬元）；然渠等就上開三次借款之時間、數額、現金給付或匯款及利息僅支付至八十六年十二月止，即未再繳納等主要情節，均無齟齬，且互核相符（詳見偵查卷第五十八頁至第五十九頁），堪認上開不一致之細節，顯因時間經過已久，記憶有誤所致，尚難遽而認定上開八十萬元之借款部分為通謀虛偽之不實供述；參以被告乙○○係經營金陽富貿易股份有限公司及金大有食品有限公司，從事食品進口及批發業務，有公司執照及營利事業登記證影本附卷可憑，與被告甲○○經營食品加工生意，本有交易往來，被告乙○○設於第一銀行楠梓分行及臺灣中小企業銀行之存摺結存紀錄，在八十六年間均常有數十萬元至二、三百萬元之存款，甚至有高達五百萬元之存款，此觀前揭銀行活期存款存摺及活期儲蓄存款存摺影本甚明，足認被告乙○○確有上開借款之資力，尤以第一筆借款一百萬元係經由銀行電匯，堪證本件金錢借貸往來應屬非虛。公訴人徒以被告甲○○於告訴人丙○○向法院聲請發支付命令後，再提供房地設定抵押權予被告乙○○，即指本件無債權存在，抵押權之設定係屬虛假云云，顯為臆測之詞，不足憑信。

（二）被告甲○○雖僅向被告乙○○借款一百八十萬元，而設定普通抵押債權二百萬元予被告乙○○，此觀土地登記簿謄本記載甚明。惟被告甲○○借款之時間係在八十六年一月十日、同年十一月六日及同年十二月一日，據被告甲○○自承：八十六年一月份借錢後，二月份就開始給利息，每月給一萬五千元，到十二月份就沒再給利息了云云（見偵查卷第五十九頁），核與被告乙○○供述：（甲○○）自八十六年二月初開始給利息，一個月給一萬元，皆拿現金，一直給到同年十二月初就未再給了等語（見偵查卷第五十八頁反面），足見彼等上開借款並非無利息之約定，雖渠等就利息之數額供述有所出入，但縱以借款一百萬元每月利息一萬元計算，月息為百分之一，則借款一百八十萬元自八十六年十二月起至八十八年十月二十六日設定系爭抵押權為止，利息已四十一萬餘元（1,800,000元×0.01×23月＝414,000元），是被告等於設定系爭抵押權時，本金含利息在內顯已逾二百萬元債權，故渠等於八十八年十月二十六日設定普通抵押債權二百萬元，自難謂有何超額設定之情事。公訴人僅以被告甲○○積欠被告郭美珍一百八十萬元，竟設定二百萬元抵押權給被告乙○○，遽論有超額設定不實之情形，而未慮及雙方設定抵押權時，係就本金債權包含未付之利息併為抵押債權，於法並無不合之情事，自有未當。

五、綜上所述，本件被告甲○○上述抵押登記之行為既係對其財產權之自由處分而無不實之處，被告乙○○配合抵押債權之登記，亦難謂有何共同犯意之聯絡。揆諸上揭最高法院判例意旨說明，自不能遽認被告等有何使公務員登載不實之犯行，此外，復查無其他確切證據足資認定被告等涉有公訴意旨所指之罪行，其等犯罪均屬不能證明，爰均為無罪之諭知。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨略以：案外人蘇榮耀於八十七年六、七月間，連續持被告甲○○所簽發之支票向告訴人丙○○共借一百八十萬元，嗣該支票於屆期後經提示均不獲付款，丙○○遂向臺灣高雄地方法院聲請發支付命令，並於八十八年八月三十日獲准。詎被告甲○○於將受強制執行之際，竟與被告乙○○基於共同意圖損害債權人丙○○之債權，於八十八年十月二十六日，將被告甲○○所有位於高雄縣鳥松鄉○○村○○路二七五巷三七號（起訴書誤載為高雄市○○區○○里○○路一三０號）之土地及其上建物通謀虛偽設定抵押權二百萬元給乙○○，並向高雄縣仁武地政事務所申請抵押權設定之登記，致生損害於丙○○之債權，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯刑法第三百五十六條損害債權罪嫌云云。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款定有明文。本件被告甲○○、乙○○因上開損害債權案件，經檢察官提起公訴，認被告等係共犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人丙○○於本院審理中，聲請撤回其告訴，揆諸前開說明，自應為不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第七庭