臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第六二九號

~w2z2;臺灣高雄地方法院刑事判決~w1z1;　　 八十九年度訴字第六二九號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

施吉安

右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三五一八號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○未經中央主管機關行政院內政部之許可，於民國八十九年一月間，因從事水電業，乃模仿自國外進口之「釘槍」，接續在高雄縣大樹鄉○○村○○路一○○號住處，擅自製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍一支並自行持有之。嗣經警方人員於八十九年二月二日下午七時三十分許，在上開地址，依據線報而在場埋伏後發現，甲○○自屋內攜出疑似槍枝形狀物體，遂即為警當場查獲，並扣得長槍一支。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承渠於右揭時地製造扣案長槍一支等情，惟矢口否認有犯罪之故意，辯稱︰扣案長槍是渠模仿釘槍外表所製造，係從事水電工欲固定輕鋼架或燈具等使用之物，並非為打獵之用，亦因係工業用，故其構造、原理均與一般槍械不同，再本件警察人員於逮捕時，並未遵守刑事訴訟法之規定，亦即未先報請檢察官簽發搜索票，而事又非緊急，其是否僅能因見被告所持長狀包包，主觀上認疑似長槍，即可無須持有令狀自行逮捕、搜索，是本件所搜索之證物已失證據能力，自不得做為定罪之依據云云。經查︰

⑴按搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索乃干預被搜索人身體、住宅或財產權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。按刑事訴訟第一百二十八條第一項明文揭示，搜索應用搜索票；同條第二項又規定，搜索應記載應搜索之被告或應扣押之物，及應加搜索之處所、身體或物件；第三項則明示搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。立法者明定搜索強制處分乃檢察官、法官之權限，對於是否發動搜索、搜索之對象、範圍均由檢察官、法官審核後加以確認，簽發搜索票令狀交付司法警察，司法警察始得以執行。上開立法目的，無非在於以「令狀主義」為限制，在國家發現真實、追訴犯罪的利益外，兼顧人民基本權利之保障。因此，若容許警察得不取得搜索票，逕行以「臨檢」或它名義而咨意執行搜索，無非架空法律保留原則，完全排除上揭刑事訴訟法搜索相關規定之適用，且由司法警察任意潛越檢察官與法官之搜索權限。基於以上考量，警察未經檢察官、法官核發搜索票，逕行執行搜索，所取得之證據應無證據能力。惟此乃基本原則，在有例外情況下，為保護司法警察官員之安全計，亦允許司法警察官員於一定要件下，亦得在未取得搜索票時，逕行搜索，如刑事訴訟法第一百三十條所規定，司法警察官員於逮捕被告、犯罪嫌疑或執行拘提、羈押時，是司法警察官員在未取得法官、檢察官所核發之搜索票，而逕行搜索，其因而取得之證據，是否均屬無證據能力，則應分別視之，合先敘明。

⑵再按警察勤務方式如左：三臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務，警察勤務條例第十一條定有明文。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。刑事訴訟法第八十八條定有明文。再按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條亦定有明文。是警察人員依法本得於指定處所執行取締、盤查之「臨檢」勤務，而該時警察人員雖未取得搜索票，而不得任意搜索被盤查人，惟如發現有現行犯或准現行犯，而得予逮捕之情形，則依上揭法條規定，於逮捕人犯時，即得為搜索。而有關本件之查獲情形，係因高雄市政府警察局新興分局中山派出所，因獲線民之通報稱有一男子持有長槍在高雄縣大樹鄉○○村○○路一○○號處，而員警乙○○、謝迺夫、蔣文忠、戴國憲四人於該日係屬「全日便衣專案巡守組」，是乃在主管梁東山（當時為高雄市政府警察局新興分局中山派出所主管，現任職高雄市政府警察局小港分局警備隊隊長）之指派下，前往查獲地點即高雄縣大樹鄉○○村○○路一○○號埋伏查證，而於埋伏後約半小時發現被告先後從屋裡取出槍管及槍柄，因從外表觀看，認為疑似槍的形狀，乃上前盤查，並於發現槍管、槍扥後，依現行犯予以逮捕，再為搜索，此有警備隊長梁東山之報告及證人乙○○、謝迺夫即查獲警員到庭證述屬實（見本院八十九年十月四日、十一月八日訊問筆錄），並有勤務分配表、逮捕通知可憑，從而，警員乙○○等四人既係奉主管之指派前往埋伏查證，而於發現被告確實持有疑似線民所告知之長槍時，認機不可失而上前盤查，並於發現槍扥等物後，依現行犯予以逮捕，至此依法並無不合之處，另警員係於逮捕被告後，始對被告之身體、所攜帶之物件、所觸及之處所、所使用之車輛進行搜索扣押，並非在未取得搜索票前借臨檢之名而咨意執行搜索，迨搜索得槍械後，始行逮捕，來排除刑事訴訟法有關搜索之相關規定之適用，而任意潛越檢察官與法官之搜索權限，故其所為之搜索，依法亦無不合，是被告所辯，本件搜索扣押程序不合法云云，即無足採。

⑶本件員警既係於逮捕被告後，始搜索被告所隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及可觸及之處所，而查獲有證物，故在程序上尚屬合法，已如前述，從而，其因此而取得之證物，即非無證據能力可言，而有關該查獲之長槍係由被告摹仿「釘槍」，以鋼管為槍管，另以木塊製成槍柄，再加裝板機、撞針等零件所製造而成，業據被告供陳在卷，並有該長槍扣案可憑，而該長槍，經送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑驗結果，認送鑑改造長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係金屬槍管加裝木質槍身而成之土造長槍，以打擊底火（藥）引爆裝填於槍管內之火藥為發射動力，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑土造長槍機械性能良好，可以擊發同案送鑑工業子彈，於該工業子彈提供的充分動能下，可發射另為其他裝填或包裝的扣案鉛珠，又該槍亦能發射與彈膛相容具有彈頭之邊緣發火子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年二月十四日刑鑑字第一六四三五號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年七月十二日八九陸三字第八九０五二０七二號函附卷可稽，雖被告另辯稱：該槍係工業用，非屬娛樂之用云云，惟查，被告所製造之長槍與被告所庭呈「釘槍」之照片，在外形上截然不同，若被告係因工作之需，而常需將釘子打入高處，又因不喜在梯子上爬上爬下，而需將槍管加長，以方便使用，為何於製造後，卻欲將該長槍交至派出所（見偵查卷第五頁反面），又為何不在所購買之釘槍上改造，再若因「釘槍」不適合改造，則在市面上亦有販售長管之釘槍，其亦係僅以一長管內裝填「釘鉤」，再以火藥為動力，將釘子打入天花板中，亦係針對高處之用，被告既係從事水電工，對有此一工具應知之甚詳，何須另行製造，況被告對於製造此把長槍之用途，於警訊時供稱：「打鳥用的。」（見警訊卷第二頁）而證人謝迺夫即警員亦到證稱：「被告當時在車上的時候，有跟我們說這把槍是用來打兔子的，被告甲○○在逮捕的現場也有說過。」（見八十九年十一月八日審判筆錄）且被告於警訊時係全程錄音，而經本院當庭撥放錄音帶勘驗結果，被告確係陳稱這把槍是用來打鳥，筆錄內容與錄音內容亦相符（見八十九年十一月八日審判筆錄），是足證被告製造該把長槍應非單純是當「釘槍」以資在工作上使用無誤，故被告所辯，顯無足採，從而，本件事證明確，被告犯行堪可認定。

二、按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。」，刑法第二條第一項前段著有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項有關未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，原條文規定為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，嗣經文字修正為「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，並於八十九年七月五日經總統公布，同月七日生效，是依諸上開規定，本件被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之長槍一支之行為，應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪論處；至被告持有扣案長槍一支之行為，本應論以未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍罪，惟其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論以未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍之罪。爰審酌被告製造上揭長槍，雖係供打獵之用，然所造成社會安全之潛在危害極大，惟念其在庭態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。至扣案之上開土造長槍（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。又現行槍砲彈藥刀械管制條例雖規定犯第十一條、第十二條之罪者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用。但就解釋全文觀之，復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。查被告雖製造長槍，惟數量僅一，且係供打獵之用，顯僅貪圖一時便利，且其前並無何前科，而其職業水電工，尚有正當工作，自難認定有犯罪之習慣，或以犯罪為常業，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，準此，本院認不宜宣告強制工作，附此敘明。

三、移送併辦部分認被告於上揭時地同時持有瑞士喜得釘（ＨＩＬＴＩ）固定安裝系統生產使用之工業用子彈（六點八＼一一ＭＭ）十九顆及鉛珠一包，因認其另涉未經許可持有子彈之罪嫌。惟查，上開警員於查獲本件被告製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之長槍時，雖亦同時查獲被告持有工業用子彈十九顆、鉛球一包，惟該工業用子彈及鉛球，依被告所稱工業用子彈係向喜利帝股份有限公司之經銷商買受，為工作上所用，鉛球則係釣魚用等語，而有關上開子彈、鉛球，經本院送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑驗結果認：送鑑工業用子彈十九顆，認係口徑零點二七吋建築工業用彈，彈底標記為「ＨＩＬＴＩ」，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力，送鑑鉛球一包，認均係直徑約四點五公釐之釣魚用鉛錘；送鑑子彈十九顆為工業用子彈，沒有彈頭，擊發時可瞬間提供強大氣體做為動力，由彈底標記「ＨＩＬＴＩ」及前端顏色知，為瑞士喜得釘固定安裝系統生產使用之子彈；經實際試射送鑑槍枝可以擊發送鑑工業用子彈，惟送鑑鉛珠無法直接使用於送鑑槍枝，需另為其他裝填或包裝，此有刑事警察局八十八年四月二十八日刑鑑字第五二六０一號鑑驗通知書、法務部調查局八十九年六月二十三日八九陸三字第八九一三０一四三號鑑定通知書可憑，是該查獲之工業用子彈既確係適用於固定安裝系統，且無金屬彈頭、不具殺傷力，僅係提供動力，另該鉛球均為釣魚用，其上均有小孔，又不得直接適用於扣案之槍枝，故被告所辯，尚堪採信。此外，復查無確切證據，足證被告所持有之鉛球、工業用子彈係供扣案長槍所使用具有殺傷力之子彈，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第四庭