九十年度易字第六二四號｜刑事：詐欺｜裁判日期：91 年 11 月 13 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易字第六二四號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 被　　　告　子○○ 右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一０一一二號、第一八四零三號、八十九年偵緝字第一八０一號），本院判決如左：主文乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。乙○○被訴詐欺得利部分無罪。子○○無罪。事實一、乙○○及辛○○（經發佈通緝，另案審結）與綽號「蔡光超」之姓名年籍不詳男子（查無年籍資料，經檢察官另行簽結）等人明知申請採取土石者除土石採取規則另有規定外，以依法辦妥土石採取業之公司或商業登記者為限，並須備妥相關文件及提供土石區向當地縣、市政府申請，而渠等並未具備符合該等條件，且辛 ○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○段０九二二地號土地，因未經申請核准擅自違規採取大量土石，為檢察官於民國八十八年八月二十六日以違反區域計劃法提起公訴，竟共同基於意圖為自己及第三人不法所有之犯意聯絡，由綽號「蔡光超」者於民國八十八年十二月十三日晚上，至高雄市苓雅區○○○路八一號九樓壬○○ 住處，佯稱：渠與友人計劃合夥投資經營土石之開採、買賣仲介、工程承攬、土方回填等事業，利潤豐厚，並業與中華工程股份有限公司談妥卵石供應工程，即將簽約施工，不久即可回收投資資金，惟欠缺資金新台幣（下同）一百萬元云云，復於翌日（即同年十二月十四日）約同壬○○至高雄縣旗山鎮東嶽殿與乙○○ 、辛○○及不知情之子○○等人見面詳談投資細節，席間由辛○○表明地主身份，並出具上開土地所有權狀以取信壬○○，雙方約定由乙○○負責砂石出料級配作業，辛○○提供土地及負責辦理申請土石採取，綽號「蔡光超」及子○○負責業務開發及接洽，壬○○負責簽約及財務，並提供資金二十二萬元予辛○○以辦理申請土石採取事宜，七十八萬元予乙○○購買機器及廢土回填（二十萬元購買機器，五十八萬元購買廢土回填）等事宜，致使壬○○不疑有詐，陷於錯誤，而應允先行出資，日後再補簽立合夥契約書，乃於隔日（即同年十二月十五日）由壬○○開立付款人為世華聯合商業銀行東高雄分行、發票日期為八十八年十二月十五日、帳號０七八八─八號、票號為ＧＮ0000000號、面額二十二萬元及同付款人、發票日期、帳號、票號為ＧＮ０九四九三０號、面額二十萬元之支票各一張予辛○○及乙○○，以便先行辦理申請土石採取及購買機械，而由辛○ ○開具願無條件提供土地共同開採整地之同意書予壬○○收受。復於同年十二月二十日，由乙○○出面向不知情之欣鋐工程有限公司（以下簡稱欣鋐公司）員工蔡清雲謊稱：其欲競標中華工程股份有限公司新達港卵石填海工程，需借用欣鋐公司執照及營利事業登記證暨台南縣政府土石採取許可證等證件影本予他人閱覽，用畢即返還等語，致蔡清雲誤以交付證件影本與簽約無關，而將前開證件影本交付予乙○○，乙○○再於八十八年十二月二十三日持之交予壬○○以實其說，使壬○○更加誤信確有此事而簽發付款人為世華聯合商業銀行東高雄分行、發票日期為八十八年十二月二十四日、帳號０七八八─八號、票號ＧＮ000000 0號、面額五十八萬元之支票一紙予乙○○收執，以利乙○○於挖採土方出售時購買廢土回填。詎壬○○陸續交付右開款項一百二十萬元後，未見乙○○購買任何機具及廢土，綽號「蔡光超」者未陪同其與中華工程股份有限公司簽約，乃屢次催促，惟乙○○、辛○○及綽號「蔡光超」者卻一再拖延，繼而避不見面，逃匿無蹤，壬○○乃向欣鋐公司查證，方知悉該公司未經營土方卵石級配買賣，至此壬○○始知受騙。二、案經壬○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○固未否認於右揭時、地交付欣鋐公司執照等證件予告訴人壬○○ ，並以購買機器及廢土回填自為由，向告訴人處收受七十八萬元之事實，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：子○○聲稱高雄縣新達港需要卵石級配，即由子○○負責找金主壬○○出資，我負責找辛○○提供土地開採土石，將製作之土石交付予子○○、蔡光超及壬○○等人去繳交工程公司，然因開採土方需要公司執照及開採許可證，以便繳交予發包公司報備並簽約，乃向蔡清雲借用欣鋐公司執照、營利事業登記證及開採許可證，以便讓子○○等人先行至新達港競標工程，待簽定契約後，辛○○所申請之土方採取亦已核准下來，即可進行土方採取並交貨，告訴人所交付之七十八萬元，我確實有購買機器及土方，故無法返還告訴人云云。經查：㈠本件被告乙○○是以與友人計劃合夥投資經營土石之開採、買賣仲介、工程承攬、土方回填等事業，利潤豐厚，並業與中華工程股份有限公司談妥卵石供應工程經辛○○同意提供土地開採土石為由，邀集告訴人投資而自告訴人處取得七十八萬元做為購買機器設備及土方之用之事實，為被告乙○○所自陳，並經告訴人壬 ○○指訴甚詳，堪信為真實。然辛○○所有坐落高雄縣旗山鎮○○段０九二二地號土地，因未經申請核准擅自違規採取大量土石，為檢察官於民國八十八年八月二十六日以違反區域計劃法提起公訴，本院於八十九年十一月十日判決處辛○○ 拘役五十日確定之事實，有前開判決在卷可憑（前科表誤載為無罪），同案被告辛○○於偵查中亦陳稱：八十八年十月間，乙○○找我商談合作土石採取事宜，宣稱土質改良無用，不如與其合作開採土石，我告知目前因違反區域計劃法，法院要我將土地回填，後來乙○○及子○○聲稱與他們合作，會介紹壬○○與我認識，由壬○○提供我購買土方回填之費用，我再提供土地供其等申請土石採取，我乃要求等正式申請核准下來才要正式合夥採取土石等語。被告乙○○明知被告辛○○所有前開土地已因違規挖取土石，違反區域計劃法經檢察官起訴並諭知應將系爭土地「回填」，當知同一土地並無法逕行「開採」土石，其既聲稱要回填該地再為開採，卻又未為任何回填之舉止，則其何來鵝卵石供給與中華工程公司？其欺瞞此一事實，以合作開採為由要求告訴人提供資金，取得款項之後未為任何行動，足見其邀集告訴人投資之所為，即在施用詐術甚明。㈡又被告乙○○曾向蔡清雲借用欣鋐公司執照、營利事業登記證及開採許可證以取信於告訴人壬○○之情，除據告訴人指訴之外，並據證人葉青雲於偵查中證稱：「我以前在台南縣龍崎鄉○○段從事土方採取買賣，後因開採許可證係以整地名義申請，故不能使用繼續採取土石，後來某日乙○○來找我，表示其與子○○合夥要競標高雄縣新達港卵石填海工程，需借用欣鋐公司執照、營利事業登記證及開採許可證辦理登記，並讓簽約之人閱看一下，辦畢即刻返還，我認為簽約需用正本，而乙○○僅借用影本供人參閱，應無關係，乃答應其請求，而公司執照及營利事業登記證上蓋有欣鋐公司大小章，乙○○即要求我在開採許可證上亦蓋上欣鋐公司大小章，並要我出具委任授權書予壬○○以便讓其至新達港辦理登記，惟因欣鋐公司之營業項目無砂石採取，事後有無得標我就不知道了等語屬實。欣鋐公司之營業項目既未包括土石之採取，自不得憑該公司之證照參與中華工程公司之招標被告乙○○無不知之理，猶以該公司證照，並要求實無委任真意之欣鋐公司蓋印公司大小章出具開採許可證，並將之持交告訴人，自足令人誤認得憑欣鋐公司之證照競標，加以被告乙○○嗣後亦無以自己或同案被告或欣鋐公司之名義參與卵石填海工程之投摽，業經高雄縣政府來函稱：興達港區八十八年間並無卵石填海工程發包，亦無乙○○、子○○、辛○○及欣鋐公司投標之記錄等語；中華工程股份有限公司來函稱：該公司於八十八年間確有從事高雄縣永安鄉台灣電力公司興達火力發電廠工程，然查並無與蔡武義、乙○○、子○○、辛○○等人買賣卵石等語，分別有高雄縣政府九十一年一月二十二日府農漁字第九０００二二五六七六號函、中華工程股份有限公司九十一年元月七日（九０）中工字第九００００七二一之四四四號函可資為證，益足認被告乙○○取得欣鋐公司證照之目的非在投標，而在詐騙告訴人壬○○無疑。㈢再者，依土石採取規則之規定，土方採取須附土石採取計劃書，內含水土保持及環境保護措施、公害防治及環境保護措施、棄土及回填措施等事項（參照土石採取規則第六條及第七條），又土石之採取須由業者提供地籍等相關資料，並製作申請書、計畫書，經審核通過始得為之，然本件辛○○所有前開土地並無相關之申請紀錄，有卷內所附高雄縣政府九十一年一月二日九一府水管字第九一００００三八四號函可憑，被告乙○○等於事前並未對告訴人告知系爭土地之狀況，於取得告訴人壬○○所出資之投資金後，向告訴人壬○○提及其所提供之土地因違規大量採取土石而違反區域計劃法，經告訴人壬○○要求被告乙○○等返還資金，待申請核准再談合夥事宜，被告乙○○等未反還該等款項亦未依約辦理相關之申請業務即逃匿無蹤，亦可見其等自始並無為其等所稱工程之意，又被告乙○○ 既無意施作該工程，竟以合作為由向告訴人詐取七十八萬元款項，具不法所有之意圖甚明。㈣至被告乙○○辯稱確實已將收取之金額七十八萬元拿去購買機械及廢土，放置在高雄縣旗山鎮東嶽殿前，並提出照片及其與漢特公司之合約書為證。惟依卷附被告乙○○與漢特工程顧問有限公司之「高雄縣旗山鎮○○○段九二二號土地改良計劃書」之合約係於八十九年四月十四日始簽訂，而漢特公司之人員庚○○於本院審理時亦證稱：「王某有一個砂堆，堆在河床附近，要運出去，依規定要辦理申請手續，委由我們公司辦理申請手續。這是二年左右前的事。（沙堆要移去何處？）當時有送件向縣政府申請將沙堆運出，但因為在該段時間做如此申請不被允許被退件。」之語，被告亦自承：「我申請二件，本件是土質改良，就是買土向縣政府申請將辛○○土地砂石挖除，換成好的土可以種植，挖出的土運到東嶽殿做分析。」之語（見本院九十一年六月二十四日筆錄），足見被告乙○○係以土石改良之名，委託漢特公司將土石外運，並圖為開採之行為而不遂，該等事實即便屬實，非但無礙於其先前隱匿系爭土地應予回復原狀不得開採砂石之事實要求告訴人出資之事實認定，反而足以證明被告乙○○經告訴人催討返還投資款項後，始試圖以不法之方式著手為相關之申請。另證人戊○○於本院審理時雖證稱曾經聽丁○○表示提供東嶽殿土地供被告堆放土石之用，並曾受吳某之託為整地，並見王某載運黑泥土至該地，然該據該證人所言，並不能證明被告乙○○有購入土石作為與中華工程股份有限公司交易用之證明，況據林某所言，王某所載運之泥土既係做現場整地之用，又何來交付土石與中華工程股份有限公司之可能？加以前開證人所言為證人丁○○於本院審理時所否認，表示伊僅在東嶽殿負責清潔之工作，因被告去拜拜而認識，並未同意被告將土石堆放該處，被告亦未將土石對放在東嶽殿（見本院九十一年五月六日及六月二十四日筆錄），足認被告乙 ○○前開所辯，亦不足採。又證人劉廣雖於偵查中證稱被告向伊買碎石機等設備，然其所稱訂購之時間係在係於八十九年二月間，約定於八十九年四、五月間交貨，而告訴人壬○○已於八十八年十二月間因出資後無下文，早於八十九年一月二十五日邀同被告等人商談退夥之事，業經告訴人供陳甚詳，是被告乙○○果若自始真正有意與告訴人合夥，何以收取告訴人壬○○之資金後，未立即按合約約定從事購買機械及廢土之事？遲至壬○○提議退夥後三個月，乃持該筆金額購買機械及廢土並同時為開採之相關申請之理？㈤此外，被告乙○○稱業與中華工程股份有限公司談妥卵石級配供應工程，即將簽約施工，可隨即回收投資資金，而提出開採整地同意書、欣鋐公司執照及營利事業登記證、開採許可證、委任授權書等資料，以取信告訴人壬○○，而使告訴人壬○○陷於錯誤，陸續給付資金一百二十萬元之犯罪事實，並據告訴人壬○○指訴綦詳，且有土地所有權狀影本、欣鋐公司執照影本、欣鋐公司營利事業登記證影本、委任授權書影本、委託同意書影本、台南縣政府土石採取許可證影本、支票影本、共同經營合夥契約書影本、收據等資料附卷可稽。被告乙○○所辯應不足採，其詐欺取財之犯行堪予認定二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪被告乙○○與被告辛○○及綽號「蔡光超」之人間，就上開詐欺取財犯行，有犯意之聯絡與行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告乙○○不思憑己力謀生，佯稱合夥詐取告訴人之財物其犯罪之動機及目的、手段均不足取，犯後並未承認自己之錯誤，亦難謂有悔悟之心，向告訴人壬○○詐取之金額為七十八萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○明知其經濟困難，無支付能力，竟另行起意，意圖為自己不法之利益，於八十九年五月二日，向位於高雄市○○區○○路八三之四號「勁信有限公司」（以下簡稱勁信公司）佯裝承租「二五０ＫＶＡ」發電機一台，約明租金每月三萬元，致使勁信公司陷於錯誤而交付發電機予乙○○使用。不料乙○○承租至今，竟分文未付，已積欠三期租金共計九萬元。嗣經勁信公司屢次催討，乙○○均置之不理，甚而避不見面，至此勁信公司始知受騙，因認被告乙○○另涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。㈡被告子○○利用被告乙○○等人與壬○○交易之機會，趁機向壬○○借貸二十萬元，詐稱簽約完成即清償借款，使壬○○陷於錯誤而如數貸與，嗣因乙○○取款後並未依約定踐行合作計畫，子○○借款後逃逸無蹤而查知上情，認被告子○○亦涉犯詐欺取財罪而與被告乙○○、辛○○及綽號「葉光超」之人共同涉犯刑法第三百三九條第一項之詐欺取財罪。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，須意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六０號判例參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。三、經查：㈠、被告乙○○被訴詐欺得利部分：公訴人認被告乙○○另犯詐欺得利罪無非係以被告向告訴人勁信公司佯裝承租「二五０ＫＶＡ」發電機，然未支付租金為其論斷之依據。訊據被告乙○○堅決否認有詐欺得利之犯行，辯稱：未給付租金部分，因遭人告訴詐欺，無工作故無錢給付等語。經查：證人石淑靜即告訴人之妻本院審理時證稱：「曾經與被告乙○○在八十九年五月間有一次業務往來。被告說他們在里港有砂石廠，租我們的發電機，是要讓洗選砂石的機器運作，當初約定壹個月三萬元，且是月結算，但並無約定付訂金。（機器如何交付？）由我們的司機送過去。（現場是否實際有運作？）司機回來時有說有，被告有在那裡。（之後是否與王某聯絡？）有，但他很難找，手機都不開。（機器有無取回？）被告連續三個月沒有交租金，所以就與被告去現場將機器取回。被告說他們是合夥關係，是月結，六月五日我才會將帳單既給他，六月底他公司會結帳，七月五日我才會收到錢。（何時取回機器？）八月五日。因為之後到工地王某都不在，有另一人在，他不讓我們將機器載回。（被告是否還你錢？）有，但他說能力有限，就算他四萬元。（現場從事何工作？）小型砂石廠。」等語（見本院九十年十二月十八日筆錄），被告既因日常之生意往來而與告訴人交易，告訴人既至工地現場交付該機器，必可觀察被告等人是否確有從事砂石之相關業務，其既經實際走訪而信賴被告確有其用方將機器租與被告，被告所租用之發電機又確係供作開設砂石廠之用，自難謂被告有對告訴人施以詐術，告訴人係基於錯誤方為該向給付，加以被告與告訴人間，確實約定第一期即六月份之帳款，至七月初始需繳納，是被告係二期未依約繳納租金，告訴人便取回該機器，並無起訴事實所載連續三期未繳納租金之事實，而本件現場確有砂石工程進行，亦經前開證人證述屬實，自可期被告可自其中獲利清償債務，難認被告自始即知無支付能力而租用前開發電機，從而不得以被告嗣後因經濟能力欠佳而未依約給付租金揍任期於租用該機器之始即有詐欺之意圖，此外，既查無他積極證據足資證明被告乙○○確有公訴人所指之詐欺得利犯行，揆諸前開說明，自應就被告乙○○被訴詐欺得利部分，為無罪之諭知。㈡、被告子○○被訴詐欺取財部分：公訴人認被告子○○涉犯詐欺取財罪無非係以：被告子○○因本件合作之機會，向告訴人借款二十萬元為其論斷之依據。訊據被告子○○固未否認有向告訴人借得前開款項，然堅決否認與被告乙○○共同為詐欺犯行，辯稱：依合夥當時之約定，自己是負責業務之開發及接洽，對於砂石之取得及相關之申請業務均不知情等語。經查：本件告訴人所投資之砂石買賣，經當事人約定，被告辛○○提供土地，被告乙○○負責辦理土石開採之相關申請手續，而被告子○○於合夥關係中則負責業務接洽之事實，業經被告子○○供陳在卷，經核與被告乙○○及告訴人壬○○所述相符，證人即漢特公司之人員庚○○ 於本院審理中意表示，是被告乙○○與伊聯繫，證人即欣鋐公司負責人蔡清雲亦證稱是被告乙○○向伊借用欣鋐公司執照、營利事業登記證及開採許可證等文件，足見截至告訴人提出告訴為止，被告子○○尚未依約執行其關於合夥業務所應擔任之工作，並無積極證據顯示其對於被告乙○○隱瞞辛○○之土地經命回復原狀之情及借用欣鋐公司證照取信於告訴人等事實事先知情且與之具有犯意之聯絡或行為之分擔，自難單以其為合夥人之一之事實，驟認有詐欺之犯行。況告訴人於本院審理中亦表示：「（是否貸與子○○二十萬？）因他說臨時有急用，只要作幾天就好，只要砂石有賣出，就可還我。（之前是否與之有金錢往來？）沒有。（為何借他錢？）因為他說他缺這個錢就無法週轉。（有無說這筆錢何用？）他說有負債要還。」（見本院九十年十二月十八日筆錄）、「他說因為他私人有欠蔡光超錢要清償，他說表示本件合夥最後由我收款，我可以先行取償，我認為合理所以借他。（被告子○○當時任何職？）我先前與之並不認識，是蔡光超跟我說投資這筆交易可以賺錢，所以我才拿出新台幣壹佰萬元整。」之語（見本院九十一年十一月十三日筆錄），足見告訴人之所以同意出資為合夥，與被告子○ ○無直接之關聯，其雖因本件合夥關係而認識被告子○○，然其貸與被告子○○ 二十萬之時，既對戴某之經濟狀況欠佳有所知悉，猶願出借二十萬與之應急，又知戴某支借前開款項係為個人之用，與其等合夥之事業無關，經評估之後任可自合夥所分得款項中扣取，自難認被告子○○所為之借貸行為，係對告訴人施用詐術，更難謂告訴人係因陷於錯誤而為前開給付，是本件被告子○○因前開合夥關係而結識告訴人，並因此向告訴人借貸二十萬元之情固然屬實，然被告子○○並無對告訴人施用詐術之行為，告訴人所為金錢給付亦非陷於錯誤之結果，是不得單以被告子○○嗣後未履行債務之結果，逕以詐欺之罪相繩，此外，並查無他積極證據足資證明被告子○○確有公訴所指之詐欺取財犯行，自應就被告子○○部分為其無罪之諭知。參、公訴人移請併案審理即台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第四九一號部分：㈠告訴人癸○○表示，八十八年九月初洪昭明與邱太平向伊表示，被告乙○○有向廣記營造公司購買高屏溪堰導水幹管工程廢土十萬立方公尺，並表示昭傑企業承包中山高速公路五甲系統交流道築堤工程所取得之棄土可以轉賣，經廣記營造公司之工地主任丙○○證實，使告訴人陷於錯誤，與甲○○及乙○○訂立同意書，而交付八十萬元，嗣其等取得款項之後一直避不見面，告訴人方知受騙，因認被告乙○○涉犯詐欺取財罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。㈢本件告訴人認被告乙○○涉犯詐欺罪嫌係以被告乙○○與之簽訂土石買賣合約，取得八十萬元之後，未依約履行債務又不見蹤影之事實，為其論斷之依據。訓具被告乙○○堅決否認有對告訴人癸○○為詐欺之犯行，辯稱：確實已向甲○○約定購買山級配賣給告訴人癸○○，因為向廣記營造公司證實甲○○確實有該工地要開採土石，甲○○亦由出合約書，所以相信甲○○，有當場給付現金給王某，所取得之八十萬元，四十二萬元支付給甲○○，十萬元支付給洪昭明作為介紹費，八萬元借給洪昭明，十萬元借給丙○○，是因丙○○偽以廣記營造公司之名義與昭傑公司簽約，才使人誤信甲○○可取得土石並進而與王某為交易將土石賣給告訴人等語。㈣經查：被告確實與告訴人盧美麗訂有土石買賣之合約，告訴人並交付八十萬元給被告之事實，經被告供陳在卷，核與告訴人癸○○指訴相符，固堪信為真實。然前開地點確實有高屏溪堰導水幹管工程施作，工程進行之過程中，確實會有廢棄土坊產生之事實，業經證人即該工程之承包廠商廣記營造公司工地負責任己○○ 於本院審理時證述屬實，而證人即介紹告訴人向被告乙○○購買土石之人洪昭明於本院審理時證稱：證人丙○○曾於甲○○家中表示工程之工作程序都符合買者之要求，可以合法取得土石，並提出相關資料，當時告訴人亦先向廣記營造公司求證後才簽約之語。另證人己○○亦證稱：「（提示偵查卷中棄土計劃書、棄土進場同意書，有何意見？）棄土計劃書是我們公司出具的，五甲交流道的工程需要土坊，因為同是公共工程所以可以交換，高公局本應向我們接洽，但是始終沒有來，最後還是沒有給該工程，該計劃書出具給昭傑公司是要讓他向高公局申請之用，高公局會辦理會勘再與我們聯繫。」之語（見本院九十一年九月三日筆錄），足見昭傑公司若通過高工局會勘，本有可能得因承作中山高速公路五甲交流道工程而取得廣記營造公司施作高屏溪堰自來水幹管工程所產生之廢棄土石，再證人甲○○雖經本院屢次傳拘未到，然其業於於偵查中表示：被告乙○○曾交付三十萬元轉交給將志昌作為辦理棄土證明之費用，並表示丙○○當時同意一手包辦，自己曾至廣記營造前開工地現場載運土石，嗣後因為不知要將同意書出具與高工局所以未完成申請手續，廣記營造公司便不再同意伊載運棄土等詞（見九十年五月七日偵查筆錄），另審諸昭傑公司確有出具「棄土進場同意書」與台灣省自來水股份有限公司，有該同意書附於偵查卷內可憑，是以，客觀證據確足使人相信甲○○可自廣記營造公司之高屏溪堰自來水幹管工程取得廢棄土石，被告乙 ○○辯稱，原本可自甲○○處取得棄土出售予告訴人，是因嗣後工程有變故，所以未能依約將土石給付與告訴人之詞，應堪採信。加以告訴人本院審理時亦表示：「我是買砂石料，賣給工地。被告王是做什麼我不清楚，是洪昭明介紹的，說被告有砂石料，是公共工程挖出的土石，並要我們到現場去看，我們到大樹鄉的龍目井的自來水公司的工地去看，確實有土石，所以約定要簽約，才看到乙○○ 。我要求他們提出貨物來源證明。他就叫甲○○出來，前開工程承包的營造廠與甲○○有合約，所有我才跟甲○○簽約。我就把錢交給乙○○，二張支票，各四十萬元。一張隔日就兌現，一張是一個月後兌現。當時我有要求知道何時動工，我有打電話給該營造廠，營造廠給我工地主任的電話，工地主任回覆他們確實有山級配，他們有說這個山級配是要交付給甲○○的，且他證實說一個禮拜內開工，所以我才付錢。後來沒有任何動靜，工程有開工，但是乙○○沒有把山級配運給我。（為何將錢交付給乙○○？）因為甲○○才可以取得土石，所以我請他當見證人。」之語（見本院九十一年七月五日筆錄），足見告訴人應係信賴丙○○ 及甲○○所言，方決定與被告乙○○簽訂契約並給付價金，本件土石未依約給付與告訴人既係因為昭傑公司未能完成法定申請程序所致，自難認該項不履行之結果，係被告乙○○基於不法所有之意圖而為之，自與詐欺罪之構成要件有別，此外，並查無其他積極證據顯示被告乙○○就此部分涉有詐欺之嫌，是就此犯罪嫌疑未足之部分，難認與被告乙○○前開業經起訴有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院不得併予審理，應交由檢察官另為適法之處理，附此敘明之。肆、被告辛○○經傳、拘未到，嗣通緝到案後另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中華民國九十一年十一月十三日臺灣高雄地方法院刑事第二庭法官卓立婷右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官李春慧中華民國九十一年十一月二十五日【附錄本件論罪法條】中華民國刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高雄地方法院九十年度易字第六二四號

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