九十年度訴字第一三七二號｜刑事：貪污等｜裁判日期：91 年 08 月 12 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一三七二號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳賢明王進勝許乃丹被　　　告　乙○○ 選任辯護人　江雍正陳慧錚吳世敏右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一八六五二號），本院判決如左：主文甲○○、乙○○被訴行使登載不實公文書罪部分均無罪，被訴圖利未遂部分均免訴。理由一、公訴意旨略謂：被告甲○○係高雄市政府消防局（以下簡稱消防局）南區第二中隊副中隊長，於民國八十七年六月迄八十八年元月間調派為消防局救災救護科承辦人員，負責該局救災器材規格的訂定、請購、化學災害搶救等業務，為依據法令從事公務之人員。被告甲○○於八十八年一月中旬向消防局請購油壓開門器乙具，其明知消防局購置財物應依據「高雄市屬各機關普通公務單位會計制度一致規定」內「購置財物或其他經費申請動支注意事項」（以下簡稱注意事項）之規定，由承辦單位訂定規格，經局長核定後交秘書室辦理招商採購，然竟與被告即鼎盛工程企業行（以下簡稱鼎盛工程行）負責人乙○○共同基於圖利鼎盛工程行及偽造文書之犯意，先由被告乙○○提供鼎盛工程行及杰昇實業有限公司（以下簡稱杰昇公司）、亞太消防工程有限公司（以下簡稱亞太公司）三家經被告乙○ ○填載內容不實估價內容分別為十三萬五千元、十五萬元及十四萬六千元的估價單供被告甲○○辦理虛偽比價，被告甲○○再於其職務上所掌之消防局物品購買印刷、修繕申請書上（以下簡稱系爭申請書）「估價情形」乙欄登載：「本單申請事項經依規定估價，以鼎盛工程行商號總額十三萬五千元為低，謹檢同有關文件三份」之不實事項，由接任其職務不知情之丙○○持以向祕書室行使，足生損害於消防局招商比價之公平性與正確性。嗣祕書室辦理驗收付款時，經政風室科員戊○○告知油壓開門器之市價約為五、六萬元，祕書室遂向被告乙○○表示鼎盛工程行所估之價額過高，被告乙○○亦同意讓消防局退貨；後依規定由祕書室重新辦理招商比價，由雄賀消防器材實業有限公司（下稱雄賀公司）以五萬七千五百元得標，致被告甲○○圖利被告乙○○七萬八千元未得逞。因認被告二人係犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法利益未遂罪嫌；以及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪嫌。二、被告等犯罪後貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日施行，依新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；該條例同條第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」，修正後該條例第六條第二項有關處罰未遂犯之規定，僅及於同條第一項第一至三款，而第四款不處罰未遂，則被告等犯罪後之貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂罪法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款，被告二人被訴圖利未遂部分應為免訴之判決。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；被告之自白與事實是否相符，須依具體情事，如現場跡象、被害人指供或調查其他必要之證據，以認定之，不能憑空臆測，認與事實相符，而採為判決基礎；有最高法院民國（下同）四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、四十六年台上字第一七０號判例意旨可資參照。且「罪疑惟輕」、「無罪推定」原本即為刑事訴訟法之大原則，尤其晚近刑事訴訟制度與憲法保障人權思想相結合下，該二原則益形重要，此由最高法院於九十年九月四日以九十年度第七次刑事庭會議決議二十五年上字第三七０六號判例（該判例之要旨為：審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。）不再援用，亦可見其端倪。四、公訴人認被告涉有行使公務員登載不實文書罪嫌，無非以（一）由證人即亞太公司負責人林家逸、林正健之證詞，可見亞太公司無經營油壓開門器之買賣，亦未參與該採購案之比價，係被告乙○○向亞太公司索取已蓋妥公司章及負責人印章之空白估價單後自行填載，並持之向消防局行使。（二）證人即杰昇公司負責人戴金英、姜文郎之證詞與常情不符，可徵杰昇公司亦無實際參與該採購案。（三）依被告甲○○之供述可知是被告甲○○經手本件油壓開門器請購案，且自規格之訂定以至於三家廠商估價單之交付，除與被告乙○○接觸外，僅曾致電予杰昇公司、鼎盛工程行等幾家廠商，從未實際向亞太公司訪價，顯係知情亞太、杰昇公司之估價單均為被告乙○○一人所填載。（四）被告甲○○於辦理本件採購前應有進行訪價，並因而得知油壓開門器之市價，其應可知悉被告乙○○所提供三家估價單之估價均遠高於市價，而被告甲○○竟僅憑被告乙○○一人所提出之三家估價單即將鼎盛工程行所估高出市價一倍多之價格定為最低，顯有明知不實而仍登載於職務上所掌之公文書之舉。（五）依注意事項之規定，購置財物應由承辦單位訂定規格，經局長核定後交祕書室辦理招商採購。惟本件請購案祕書室並無授權被告甲○○處理估價事宜，然被告甲○○卻擅由被告乙○○處取得鼎盛、亞太及杰昇三家廠商估價單，並進而代祕書室完成比價工作，將鼎盛工程行明顯高於市價之估價定為最低，再由不知情之丙○○向祕書室辦理核銷請款，是其與被告乙○○二人顯有共同圖利鼎盛工程行之犯行甚明。（六）依證人即得標之雄賀公司負責人陳韻璋及證人即現任救災救護科科員丙○○之證詞，佐以被告乙○ ○之證述，足認被告乙○○與證人陳韻璋均係向勁奇公司進口油壓開門器，且購買的型號、款式均相同，都係ＭＥＲＩＣＡＮ牌，則同一商品，雄賀公司估價五萬七千五百元，而鼎盛工程行卻要價十三萬五千元之多，且被告乙○○填載內容不實之亞太、杰昇公司估價單（估價分別為十四萬六千元、十五萬元）供被告甲 ○○進行虛偽比價，而使鼎盛工程行得標，其謀取七萬八千元不法利益之意圖至為灼然等為其論據。訊據被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何右揭貪污、偽造文書等犯行，被告甲○○辯稱：本件消防局八十八年購置「油壓開門器」時，伊係負責規格之訂定及請購，至於辦理招商採購者為秘書室，並非伊，且伊於八十八年一月十五日職務上所製作之系爭申請書，係為辦理請購「油壓開門器」所製作，所以僅於「１估價」處打勾，若伊有自行辦理招商採購時，則會在「２比價」、「３招標」處打勾，且上開請購單位項下「估價情形」欄內所記載之「本單申請事項經依規定１估價２比價３招標以鼎盛工程企業行商號總額135000元為低，謹檢同有關文件三份」文字中，「關文件三份」等字係印刷在最後一行，該文字經以原子筆劃除，「關文件三份」中之「三」字，其筆跡墨色與其他字跡墨色不同，劃除「關文件三份」等字之筆跡墨色則與「三」字以外之其他筆跡墨色相同，可見該「三」字係他人事後所添加，又本件之三紙估價單除鼎盛公司之日期記載為八十八年一月十五日與請購單日期相同外，杰昇公司及亞太公司之估價單上之日期分別為八十八年一月十六日及八十八年一月十七日，均在請購單之日期之後，足見伊製作系爭請購單時僅有鼎盛公司之估價單，並無杰昇公司及亞太公司之估價單；又伊辦理本件油壓開門器之採購所擬定之開門器之規格，其可撐開距離為八十公分以上，然消防局秘書處嗣後重新招標由雄賀公司所得標交付之油壓開門器，其撐開距離卻僅有四又八分之一英吋（約十二公分），與伊當初所制定之規格不符，且依伊所擬定之規格，該等規格之油壓門器於八十八年一月間之市價經鈞院向台北市消防工程器材商業同業公會及高雄市消防工程器材商業同業公會函詢結果，其市價分別約在十四萬三千元至十四萬八千元之間（不含稅）及十五萬至十六萬元之間，足見被告申請書所載之估價十三萬五千元核與市價相當，並無高估之情形等語；被告乙○○亦辯稱：伊並未與甲○○勾結辦理虛偽比價，伊只有提出鼎盛工程行之估價單予甲○○，估價單上之價格與市價相當，並無估價過高情形，之後消防局通知送貨時伊不在國內，是新協盛公司送錯貨，且後來伊也同意退貨，嗣後消防局重新採購之油壓開門器與當初採購時所訂之規格不同，消防局重新採購之油壓開門器可撐開距離較小，價格本來就較低，伊無不實估價云云。經查：（一）系爭申請書共分為二部分，下半部為請購單位申請購買物品之申請書欄位，上半部為驗收及憑證資料之欄位，而系爭申請書二部分之填寫人不同，下半部係被告甲○○係於八十八年一月十五日以請購單位請購人之身份制作，上半部係證人丙○○於驗收後制作，此有系爭申請書附卷可稽，而鼎盛工程行係於八十八年三月二十日交付油壓開門器給消防局，由證人高文宗驗收，此有高雄市政府消防局政風室八十八年五月十四日高市消防政字第０七二號函在卷可按，可證申請書之上半部關於驗收及憑證資料欄位係證人丙○○於八十八年三月二十日驗收後所填載，上下二部分之制作人、制作時間既不相同，則於上下二欄位核章之會計室、秘書室相關人員應該也是分二次核章。且被告甲○○係於八十八年一月十五日填寫下半部申請書，而鼎盛工程係於八十八年三月二十日交付油壓開門器給消防局，則於被告甲○○填載系爭申請書轉呈至秘書室證人丁○○處時，請購之業務單位，尚未購入油壓開門器一節堪以認定，從而證人丁○○證稱本案伊知道時已完成採購，發票已開出來，業務單位也已在使用，伊體恤業務單位有急需才蓋章等語，顯與事實不符。被告甲○○制作系爭申請書轉呈知會秘書室、會計室、機關首長各單位時，業務單位既尚未持有油壓開門器，則被告甲○○制作申請書之目的在於「提出申請」一節應堪以認定，而依注意事項之規定：購置財物應由承辦單位訂定規格，經局長核定後交祕書室辦理招商採購，是被告甲○○提出申請書、訂定規格，請求購置油壓開門器與上開規定並無不合，至於秘書室及其他相關人員，若認被告甲○○之估價情形翔實，逕依其意見辦理採購，此係相關人員執行公務所為之意思表示，要難因此認本件油壓開門器係由被告甲○○辦理採購。（二）被告甲○○填寫之系爭申請書係消防局制作之制式例稿，非被告甲○○自創之規格，且估價情形一欄，依該例稿格式係由請購單位填寫，請購人並須填載估價、比價、招標之最低價格，檢附估價單轉呈秘書室等相關單位，此有系爭申請書在卷可考，若請購人未檢附相關資料時，秘書室會退件，並要求請購單位補提資料供秘書室參考等情，業據證人丁○○結證在卷，可證請購單位雖需填載估價情形，然此僅提秘書室參考，並非一經請購單位估價，秘書室即逕依其估價情形辦理採購，事實上辦理採購之人仍為秘書室。依此流程觀之，要難認被告甲○○制作系爭申請書時有未經授權逕行估價之情形，其在系爭申請書上估價情形欄內表示意見，只是因為例稿格式要求其填寫，並非其已越權估價。（三）被告甲○○係於八十八年一月十五日提出申請書，而鼎盛工程行、杰昇公司、亞太公司之估價單報價日期分別為同年月十五日、十六日、十七日，此有估價單三紙在卷可參，再佐以上開申請書上估價情形欄中：有關文件三份之「三」，其原子筆之墨色與其他用筆書寫部份筆跡之墨色不同，且「關文件三份」有以原子筆刪除，刪除所用原子筆之墨色與「三」不同，但與其他部份相同，此業據本院勘驗屬實，並制有勘驗筆錄附卷可按（詳本院九十一年七月二十二日調查筆錄），可證杰昇公司、亞太公司之估價單係被告甲○○提出系爭申請書後才交到消防局，被告甲○○提出時並未附有三份估價單，僅附有鼎盛工程行之估價單、規格書等物堪以認定。杰昇公司、亞太公司之估價單既非被告甲○○提出，則縱該二份估價單之內容係虛偽不實，均係被告乙○○提出亦難認與被告甲○○有關。（四）被告甲○○訂定之油壓開門器規格可撐開距離為八十公分以上，此有高雄市調處證據卷編號二、（五）之規格書附卷可考，而證人即當時擔任消防局政風人員之戊○○亦證稱被告甲○○制作之規格單確係編號二、（五）無訛，本院以被告甲○○訂定之規格向高雄市消防工程器材商業同業公會、台北市消防工程器材商業同業公會查詢該規格油壓開門器之市價為何，高雄市商業同業公會答稱八十八年一月間之價格為十五萬至十六萬元之間，此有該會九十一年七月三日高市消防字第九一０五三號函附卷可稽，台北市商業同業公會亦覆稱現行市價為十四萬三千元至十四萬八千元之間，且八十八年至今此產品之價格波動不大，此有該會九十一年七月三日北市消（十一）字第二四四號函在卷可考，是被告甲○○於系爭申請書上填載鼎盛工程行之總額十三萬五千元等字，並無登載不實之問題。（五）鼎盛工程行交付之物與被告甲○○訂定之規格不符，鼎盛工程行交付之油壓開門器僅能撐開四又八分之一吋（約十點五公分，即2.54公分×4.125 吋＝10.5公分），與規格所訂定之八十公分相差甚多，而雄賀公司交付之物係與鼎盛工程行交付之物相同，然與被告甲○○訂定之規格不同等情，業據證人丙○○、丁○○證述在卷（詳本院九十一年八月一日審理筆錄），證人戊○○亦證稱：伊沒有看到實物，但雄賀公司提供之型錄尺寸為四又八分之一無訛等語，二者規格既不相同，如何能以雄賀公司之得標價格論斷被告甲○○之估價偏高。至於政風室之所以認被告甲○○之估價過高，係以鼎盛工程行提出之型錄向廠商詢價所得之結果，此業據證人戊○○ 證述在卷，而鼎盛工程行之型錄能撐開距離為四又八分之一吋，此有消防局九十一年三月二十六日高市消防秘字第０九一０００三四八九號函附件三所檢附之鼎盛工程行型錄在卷可按，是政風室就本案查價之對象亦與被告甲○○所定之規格不同，既不相同，亦無從類比。（六）亞太公司之估價單係亞太公司提供空白估價單給被告乙○○，供被告洪武雄投標之用等情，業據證人即亞太公司負責人林家逸、林正健於調查局訊問時、檢察官偵訊時結證在卷，是亞太公司之估價單係被告乙○○交付給消防局一節堪以認定。又杰昇公司估價單上之字跡與鼎盛工程行統一發票上字跡相同一節，有杰昇公司估價單、統一發票在卷可參，可證杰昇公司之估價單也是由被告乙○○提出。上開二份估價單雖均係被告乙○○提出，然該二份估價單係在被告甲○○提出系爭申請書之後才提交給消防局，與被告甲○○無涉，已詳如前述，且被告甲○○係根據其電話訪價結果登載最低價在系爭申請書上，此業據被告甲○○於調查局調查時供述綦詳，被告甲○○既非根據被告乙○○交付之不實估價單制作公文書，被告洪武雄所為亦與刑法第二百十三條、第二百十四條之構成要件不符。綜上所述，被告甲○○係依消防局內部之格式填寫系爭申請書，請求准予採購，被告甲○○並未越權招商採購，且係因申請書之格式為制式，秘書室均會要求請購單位提供資料，被告甲○○才會於向其他廠商以電話詢價後，在系爭申請書上載明以鼎盛工程行商號總額十三萬五千元為低等字，而被告甲○○所書寫之內容經依職權調查結果亦無不實之情事，是被告甲○○辯解堪以採信。被告甲○○既係本於職務據實執行公務，雖被告乙○○有提供不實估價單之行為，被告乙○○ 所為亦與偽造文書之構成要件不同。此外復查無其他積極證據足資證明被告二人有何行使登載不實文書罪嫌，被告二人犯罪不能證明，應就此部分為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。中華民國九十一年八月十二日臺灣高雄地方法院刑事第三庭法官李淑惠右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官曾秀鳳中華民國九十一年八月十二日

臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一三七二號

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