九十年度訴字第一五一三號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 04 月 25 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一五一三號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選任辯護人　林敏澤選任辯護人　江雍正選任辯護人　蔡進欽右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七四二О號），本院判決如左：主文戊○○無罪。理由一、公訴意旨以：被告戊○○係教育部所屬國立科學工藝博物館（以下簡稱科工館，館址設於高雄市三民區○○○路七二Ｏ號）館長（民國八十五年十月起擔任該館籌備處工程小組召集人，八十六年四月起擔任副館長，八十七年七月十六日起擔任代理館長，八十八年三月起正式擔任館長），負責綜理該館所有行政管理、展覽督導及館內工程發包、驗收等工作，為依據法令從事於公務之人員。緣於八十六年九月間，該館辦理「國立科學工藝博物館多媒體劇場工程設施工程」（以下簡稱多媒體工程），並於八十六年九月二十六日，與承包商福茂國際股份有限公司（以下簡稱福茂公司）簽訂工程合約，由福茂公司承攬多媒體工程之施工，工程總價為新台幣（下同）八千一百十六萬八千元，預定於八十七年九月三十日前完工。依雙方所簽訂之工程合約有關罰則第十八條第二項約定：「複驗未通過時，甲方（即科工館）得限期乙方（即福茂公司）改善，乙方逾期未完成改善時，視同逾期完工，每延後一日，計罰合約總金額千分之一」。嗣福茂公司於八十七年九月三十日完工前，因腳本大綱、腳本審查等事項，致增加工期而無法於約定期限前完成，科工館乃依合約第十七條第三款約定及行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定，給予福茂公司工程初驗缺失改善期間，並自八十七年九月三十日起展期延至八十七年十二月二十六日驗收。惟嗣因多媒體工程內使用之銀幕於施工中二度破裂（偵查中經送鑑定係不詳人以利刃造成）及廠商提報銀幕製造商機器故障，未能如期進口等延期因素，致無法如期驗收，科工館乃報請教育部同意延期驗收，並預定於八十八年五月三十日正式辦理驗收，且經福茂公司亦立下切結同意書同意於八十八年五月三十日進行正式驗收。惟屆時福茂公司仍因未完成工程內容之改善，致科工館無法進行正式驗收，科工館並未再依工程合約第十七條第三項約定及行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定及政府採購法第七十二條之規定，核給福茂公司改善期或作必要之驗收處分，拖延至八十八年十二月二日，又因審計部再度發函科工館追查工程未完工之原因，且八十八年十二月十二日，科工館與福茂公司、監造人等單位召開第十五次工程協調會，科工館業務單位展示組亦因該工程拖延過久，參考政府採購法第七十二條，欲依合約第十八條第一項約定，依現況驗收後終止合約。雖該工程軟體部分（含演播程式及影片）仍未完成改善，即以低標準，於八十九年一月三十一日辦理正式驗收。戊○○明知前述逾期完工之事實，依該工程合約第十七條第三款及第十八條第二項約定，應以第十八條第二項之罰則，自八十八年五月三十一日起至八十九年一月三十一日止，應罰二千一百六十七萬八千六百九十六元（每日罰工程總金額之千分之一，即八萬一千一百六十八元）之罰款違約金，竟於其主管之事務上，基於使福茂公司免罰違約金之圖利犯意，於八十九年二月十五日召開第十六次工程協調會，推翻歷次相關工程會議之決議，漠視該館向教育部報備將對福茂公司罰款之前函意見及不顧前述合約之規定及與會業務單位展示組之反對，違反行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定、政府採購法第七十二條規定及合約之約定，在顧問甲○○ 及教育部技正吳志鍾二人之提議下，自創工程術語，未經決議，逕自裁定將該工程於八十八年五月三十日前未完工，視為「驗收缺失改善期間」，八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日追認為「驗收改善期間」，表示福茂公司並未逾期完工，使福茂公司得以因「未逾期完工」，免罰二千一百六十七萬八千六百九十六元之罰款違約金。另亦明知教育部對於工程執行之內容，僅止於備查性質，為規避相關單位追究責任，並於會中裁示「... 陳報教育部核備，俟教育部核准後生效」，惟教育部均函覆「請本於權責依照契約約定及相關法令規定審慎處理」。然戊○○仍刻意圖利福茂公司，妄顧承辦人員依規定處罰逾期違約金之簽辦，擅自作出免罰之決定，並陸續核准福茂公司領取工程款達百分之九十五，明顯圖利福茂公司免罰逾期違約金二千一百六十七萬八千六百九十六元，因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院五十三年台上字第六五六號判例參照）。又按認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此亦有最高法院二十九台上字第三一０五號、三十年台上字第八一六號刑事判例可資參照。三、依上開公訴意旨觀之，本件公訴人認被告涉有戊○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌，無非以：（一）被告戊○○明知福茂公司逾期完工之事實，依該工程合約第十七條第三款及第十八條第二項約定，應以第十八條第二項之罰則，自八十八年五月三十一日起至八十九年一月三十一日止，應罰二千一百六十七萬八千六百九十六元之罰款違約金，竟於其主管之事務上，基於使福茂公司免罰違約金之圖利犯意，於八十九年二月十五日召開第十六次工程協調會，推翻歷次相關工程會議之決議，漠視該館向教育部報備將對福茂公司罰款之前函意見及不顧前述合約之規定及與會業務單位展示組之反對，違反行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定、政府採購法第七十二條規定及合約之約定，自創工程術語，未經決議，逕自裁定將該工程於八十八年五月三十日前未完工，視為「驗收缺失改善期間」，八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日追認為「驗收改善期間」，表示福茂公司並未逾期完工，使福茂公司得以因「未逾期完工」，免罰二千一百六十七萬八千六百九十六元之罰款違約金。（二）被告戊○○明知教育部對於工程執行之內容，僅止於備查性質，為規避相關單位追究責任，並於會中裁示「... 陳報教育部核備，俟教育部核准後生效」，惟教育部均函覆「請本於權責依照契約約定及相關法令規定審慎處理」。然被告戊○○仍刻意圖利福茂公司，妄顧承辦人員依規定處罰逾期違約金之簽辦，擅自作出免罰之決定，並陸續核准福茂公司領取工程款達百分之九十五，明顯圖利福茂公司免罰逾期違約金二千一百六十七萬八千六百九十六元。（三）證人即科工館展示組承辦人林勇青、技正蔣岳穎、組長郭義復（即業務之承辦單位）於調查及偵查中均供稱：工程於八十八年一月五日進行初驗，初驗未通過，即給予初驗後、複驗前之缺失改善期一個月，八十八年一月二十四日應即進行複驗，複驗未通過，即依合約書罰則第十八條第二項，複驗未通過時，甲方得限期乙方改善，館方給予福茂公司一個月之改善期，故八十八年三月一日複驗未通過，該罰則即生效，承辦單位認應以逾期罰鍰，故即簽請被告戊○○ 依合約約定，對福茂公司處以罰款。（四）本件工程原定於八十七年九月三十日前完工，嗣後因多種因素延期由監造單位高山青建築師事務所及科工館驗收，並已給予福茂公司多次改善期間再進行驗收，福茂公司並已同意並立下切結書，同意科工館於八十八年五月三十日正式進行驗收，換言之，科工館對承包商福茂公司已依合約之約定給予複驗之改善期間，當為被告所明知，其竟於下屬簽請對福茂公司處以逾期罰款時，以其主持之工程協調會會議決議加以否認，並昧於法令即政府採購法施行之後，該館有權自行決定履約過程之規定，欲報請教育部核備，以便科工館免對福茂公司逾期完工之處罰加以背書，其圖利福茂公司之意思至為明顯。（五）本件多媒體工程另有座椅設置追加工程，金額共一百六十八萬元，承包商亦為福茂公司，於八十七年六月二十三日簽約，完工日期為簽約日起四十日內，福茂公司於八十七年九月三十日始完成工程，科工館於八十七年十月九日完成驗收，並核定福茂公司逾期完工日期共有六十日，依合約第二十五條之約定，處以二十萬一千六百元之罰款，並由工程款中加以扣除，且由被告批示可行，此有該工程之工程驗收紀錄、展示組簽呈各一份在卷可憑。而同一承包商福茂公司所承包之主要工程，被告於處理多媒體工程之逾期罰款時，卻有不同之認定，未依合約約定加以行事，尤認被告就多媒體工程有圖利之犯意。（六）行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定：「工程初驗或正式驗收發現缺失點時，監工應依驗收人員核定改善期限通知承包商限期改善完成，並報請複驗，限期內改善或改善不完全者，應依合約辦理；又政府採購法於八十八年五月二十七日公布施行之後，有關驗收部分，於該法七十一條至第七十三條、同法施行細則第九十條至第一百條均定有明文。本件工程合約之驗收既有上開法令可資遵循，罰則部分又於合約中明定，被告捨此不為，反於合約之外，再創設「驗收缺失改善期間」、「驗收改善期間」等違反雙方合約本意之名詞，顯有曲解合約本意之不當行為。四、訊據被告堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：右揭工程至八十八年五月三十一日未辦理驗收，是因經監造單位（高山青建築師事務所）建議不要驗收。伊雖然擔任科工館館長，但從未作出對於福茂公司逾期完工免予處罰之裁示，且福茂公司是否於有逾期完工，於第十四、十六、十八次工程協調會中，與會人士曾有激烈討論，正反意見都有，其中於第十八次工程協調會中，伊即裁示福茂公司應提出充分之理由說明是否有逾期完工，先送監造單位審核，再送交科工館陳報教育部核備。第十九次工程協調會議則決定要追罰福茂公司三千二百八十萬三千四百零四元之逾期完工罰鍰。福茂公司不服而向行政院公共工程委員會申請調解，經該委員會於九十年十月二十四日召開調解會會議結果，認為福茂公司並無逾期完工之事實，建議科工館應接受調解並給付工程尾款予福茂公司，科工館與福茂公司之調解因而成立，故伊無圖利之犯行等語。經查：（一）按貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日已修正，其中第四款修正為：「對於主管或監督之事務，『明知』違背法令，直接或間接圖自己或其他私人『不法』利益，因而獲得利益者。」本次修正條文之重點在於將圖利罪修正為結果犯，並加列「明知違背法令」為法定構成要件，再加以原有之「圖私人不法利益」之要件，圖利罪之構成要件已較修正前規定為嚴謹，對於公務員執行職務時所應遵行之準則及執法人員偵辦圖利罪所依據之標準，更將提供較明確之依據，當有助於行政效率的提升及提高偵辦圖利罪之定罪率，合先敘明。（二）本件公訴人雖認定被告戊○○『明知』福茂公司遲延完工，基於使福茂公司免罰違約金之圖利犯意，於其召開之第十六次工作協調會上未經決議，推翻歷次相關工程會議之決議，嗣後更擅自作成福茂公司免罰違約金之決定云云。惟查：福茂公司就系爭「多媒體劇場設施工程」是否有遲延完工之事實，因事涉該工程施作上之高度技術性，尤其影片內容之驗收常因各不同學科之學者之研究角度而異，並無客觀之標準，此經證人高志煒於本院審理時證稱：「完工的時期很長，因腳本的關係，時間便延長，我們經過五次的腳本大綱審核，腳本的內容也有五次，每次都不一樣，中間有很多爭議... 」屬實（見本院九十一年四月十一日審判筆錄）；況系爭「多媒體劇場設施工程」為國內首創的工程，此經證人黃玉珊於高雄調查處供述：「據我所知『國立科學工藝博物館多媒體劇場設施工程』是屬於互動式的多媒體工程，在國內是首創的工程，福茂公司應是第一次承攬此類工程，本工程為研發性質的工程，當時為國內首創，所以需要較多時間的測試」等語（見八十九年十一月二十日調查筆錄），證人謝明秋於高雄市調查處亦證稱：（問：前述工程之軟體部分，貴公司曾施作過？有無分包予協力廠商協助製作？答：沒有承作過，這是全世界首創，軟體部分影片之拍攝是由黑巨傳播事業股份有限公司負責，其餘部分則由天火科技有限公司負責，金額我並沒有去詳記，要以合約記載為準，本公司工程副總經理蘇德雄、經理高志煒及其他員工認為台灣還沒有人做過類似軟體工程，難度高、具挑戰性，可以嚐試來做，所以才決定投標並得標等語。另監造單位即高山青建築師事務所亦同認：「二、有關本劇場設施工程，其軟體部份之多媒體互動式影片，確屬世界創舉，.... 均屬研發性極高之軟體工程...。三、本工程完工驗收改善期自八十五年五月三十一日起，至八十九年一月三十一日止，始完成正式驗收，其間確因承作廠商（福茂公司）根據監造諮詢委員、館方及本所監造意見，反覆進行軟體內容和演播技術問題之修正，又因本劇場節目須以ＤＶＤ演播，故每進行影片內容修改峙，檔案即需重新製作壓縮，故而耗費時日， ....。四、另福茂公司所提「劇場節目長度分析表」總計檔案時間1432分鐘，已較原設計約700分鐘超出甚多，故相對拍攝、製作、剪接、修改時間必然增多，亦為工程末期改善工作耗時主要原因。五、綜上所述，實為本工程完工驗收期間改善工程耗時原因。此有高山青建築師事務所八十九年二月二十二日所出具之科工館監工所備忘錄附卷足憑。是科工館因難以判斷福茂公司是否遲延完工，而迭次召開工程協調會（共計十九次），殆可想見；縱科工館嗣於九十年二月二十二日召開第十九次工程協調會中，作出對福茂公司逾期完工認定與處罰，惟此結果嗣後仍經行政院公共工程委員會於九十年十月二十四日召開調解會議結果，認為福茂公司『既無』逾期完工之事實而推翻，此有行政院公共工程委員會九十年十二月十九日（九十）工程訴字第九００五０三一０號函及所附「多媒體劇場設施工程」履約爭議調解成立書一份在卷可稽。顯見系爭工程是否遲延完工一情，確屬難以判斷無訛。是第十六次工作協調會時，「福茂公司是否逾期完工」之事實認定既尚有爭議，則認定被告謝義主觀上『明知』福茂公司遲延完工之事實，顯屬牽強。（三）查本件系爭工程合約完工日期原為八十七年九月三十日，施工期間因腳本大綱乃腳本審查，報准展延完工期限八十七年十二月廿六日。而自八十七年十二月二十六日至八十八年五月三十日此段期間，其中因大螢幕不明原因破裂，無法完成驗收手續，又因福茂公司反映製造大螢幕之廠商機器故障，再將正式驗收日期展延至八十八年五月卅日，亦經教育部於八十八年五月十一日以台（八八）總（二）字第88050850號函備查在案，此由教育部於該函說明二：「本工程因國外進口新銀幕關係需延至八十八年五月三十日正式驗收乙案，存部備查.. . 」可按。又同年五月廿八日經科工館查驗結杲，福茂公司仍未能完成缺失改善，科工館乃於同月卅一日以（八八）館展字第一七二九號函教育部及福茂公司以：「由於福茂公司未能如期完成本工程，本案將依規定對福茂公司處以逾期罰鍰，每日計罰工程總金額之千分之一」，此有科工館上開函文在卷可證。惟教育部於八十八年六月十日函覆略以：「本案新銀幕是否未能如期交貨或驗收時仍有瑕疵，貴館有無依據合約及『各機關辦理公有建築物作業要點』第四十五條規定通知承商限期改善，本案罰鍰處理，應俟逾期仍未完成改善後始得依合約罰則規定辦理，方為合理，建請參酌」，此亦有教育部以八十八年六月十日台（八八）總（二）字第88063328號函附卷可徵。嗣系爭工程於八十九年一月卅一日正式驗收，並於驗收紀錄記載：「有關逾期天數之認定，擬另召開協調會討論」，亦有該驗收紀錄可查；至於八十九年二月十五日召開第十六次工程協會議紀錄所載：「八十八年五月卅一日至八十九年一月卅一日視為驗收改善間，請承包商福茂公司提出充分理由，並先送監造單位審核，再送交本館陳報教育部核備，俟教育部核准後生效」，嗣科工館亦於八十九年三月十日將該結論報教育立，教育部於八十九年三月二十三日以台（八九）總（二）字第 89031288號函覆：「本案本部同意按第十六次工程協調會議結論事項辨理」等語，此有上開函附卷足佐。雖教育部嗣以八十九年九月二十日台（八九）總（二）字第89114374號函覆：「貴館函報多媒體劇場設施工程八十八午五月三十一日至八十九年元月三十一日視為改善期間乙案，請本於權責依照契約約定及相關法令規定審慎處理」，及於八十九年十一月二日以台（八九）總（二）字第89132568號函覆：「貴館函報多媒體劇場設施工程八十八午五月三十一日至八十九年元月三十一日視為改善期間乙案，仍請本於權責核處」。查本件系爭工程係於「政府採購法」施行前所簽訂，並跨越該法施行後始完工，此有系爭工程合書可按，依上開說明，即連主管之教育部亦不甚明瞭系爭工程執行之內容，是否僅止於備查性質，而有上開三次不同之函文，即以此究辦被告謂其明「明知」教育部對於工程執行之內容，僅止於備查性質云云，似嫌嚴苛，公訴人指被告係欲報請教育部核備，以便科工館免對福茂公司逾期完工之處罰加以背書，而圖利福茂公司之犯意明顯一節，亦嫌速斷。（四）又本案爭點之一乃在於被告戊○○有無在第十六次工程協調會中擅自推翻歷次工程會議決議，經查： ⑴第十六次工程協調會之結論，是經過與會人員合議後所決定，館長（即被告）並未決定一情，業據證人即參與該次協調會之人員乙○○、丙○○、丁○○等人於本院審理時結證確實，其中證人乙○○證稱：「（問：第十六次的會議結論，是誰決決定的？）答：決議是大家合議，這點決議並沒有決定性，還是要經教育部核備」等語；證人丙○○證稱：第十六次協調會結論，是經過大家討論的結果，館長一個人不能決定等語；證人丁○○證稱：正式驗收之前的這段期間都是算工程改善期，這是協調會大家協調的結果，我不認為福茂公司有逾期等語（參見本院九十年十二月十二日審判筆錄）。是所謂「驗收缺失改善期間」與「驗收改善期間」之用語既為全體與會人員共同討論之結果，自非被告戊○○一人所能左右，公訴意旨認被告自創工程術語，未經決議，逕自裁定福茂公司免罰違約罰款云云，顯與事實不符。 ⑵再者，第十六次協調會之結論為「請承包商福茂公司提出充分理由並先送監造單位審核，再送交本館陳報教育部核備，俟教育部核准後生效。」由上開文義解讀，並不當然導出該次會議之決議已明確決議福茂公司免罰之結論，況其結論與卷附之第十四、十五次工程協調會之結論並無多大不同（第十四次：有關罰款之問題於下次會議中再行討論；第十五次：本工程需於八十九年元月三十一日前完成驗收，如承包商無法完成改善，則報請教育部核准後依現況驗收）。公訴意旨指被告在第十六次工程協調會中推翻歷次相關工程會議之決議，擅自作出免罰之決定云云，其認定與事實顯有出入。（五）本件另一爭點是被告有否擅自作成福茂公司免罰裁決之事實，經查： ⑴依卷附於八十九年十一月十八日召開之第十八次工程協調會中，參與會議人員仍未就福茂公司有無逾期完工以及是否應予處罰之問題達成一致之決議，其中參與會議之科工館展示組雖主張福茂公司逾期完工應予罰款云云。惟監造單位及顧問甲○○則均主張因合約未定複驗改善次數，故八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日期間仍應視為驗收（複驗）改善期間云云，福茂公司亦堅持上開「未逾期」之相同意見，另科工館副館長陳訓祥、會計室主任乙○○ 則均未明確表示是否應對承包廠商實施逾期罰款等情可證。又對於上述各種不同意見，主席即被告僅表示「前述八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日之期間是否視為驗收改善期間，應由福茂公司提出充分之理由，先送監造單位審核，再送交科工館陳報教育部核備，俟教育部核准後生效」，此有該協調會紀錄可按。 ⑵本件至八十九年十一月二十日高雄市調查處開始約談相關人員調查是否涉及圖利罪嫌為止，歷次之工程協調會均未就福茂公司可免受違約罰款一節作成明確決議，易言之，福茂公司就系爭工程尚無「免受違約罰款」之優待，以其中爭議最大之第十六次工程協調會決議亦以：「前述八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日之期間是否視為驗收改善期間，應由福茂公司提出充分之理由，先送監造單位審核，再送交科工館陳報教育部核備，俟教育部核准後生效」為條件，至此，福茂公司仍難免「違約罰款」之責任至明。 ⑶在科工館於九十年二月二十二日就系爭工程所召開之最後一次協調會，亦即第十九次會議紀錄中，已明白記載科工館要求追罰福茂公司三千二百八十萬三千四百零四元之逾期完工罰款。準此，被告從未於歷次工程協調會作出福茂公司未逾期完工而免罰之主張，至為灼然。 ⑷綜上所述，被告所召開之歷次工程協調會均採合議制，決議內容係由與會人員共同討論而成，且均未曾對福茂公司作出免罰之決定，此有歷次協調會記錄附於高雄市調查處之移送資料卷可憑，是公訴以旨所指之犯罪事實顯與客觀事證不符。（六）再查，福茂公司就系爭「多媒體劇場設施工程」有無「逾期應罰」之事實，亦係本件另一重要爭議所在，惟查：福茂公司就系爭工程並無逾期完工，業據行政院公共工程委員會九十年十二月十九日（九十）工程訴字第九００五０三一０號函及所附「調九０一三六號」調解成立書認定屬實在案，其認定理由大致如下：依據如下理由，本件應認無逾期完工，不應計罰。⑴依工程合約第十八條約定：「複驗未通過時，甲方（指國立科學工藝博物館）得限期乙方（指福茂公司）改善，乙方逾期未完成改善時，視同逾期完工... 」，本件有關工程逾期是否逾期及改善期間之認定，應以符合「複驗」為要件；復依同合約第十七條第一款「工程全部完竣後，經監工單位初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員『覆』驗，進行正式驗收」、第三款「辦理複驗時，如發現貨品規格、品質與規定不符時，乙方應於甲方指定期限內更換完妥，並申請辦理複驗... 」約定，足見本件驗收流程應經初驗、複驗之先後順序，始開始正式驗收，故進入複驗程序之前，乙方從甲方獲有「於甲方指定期限內更換完妥」之期限利益。查本件始終處於改善驗收之階段，如依上開約定，應係在初驗階段，尚未進入複驗階段，則本件不符合約第十八條約定所稱「複驗未通過時... 逾期未完成改善時，視同逾期完工.... 」之情節。 ⑵且八十七年十二月二十六日起至八十八年五月三十日此段期間，顯然非屬逾期階段。此不僅有八十九年二月十五日國立科學工藝博物館多媒體劇場設施工程第十六次協調會議紀錄之結論三「有關逾期罰款之認定及計算... 既已於第十三次協調會後報教育部將正式驗收日期展延至八十八年五月三十日... 」可證，復經台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第七四二○號起訴書於證據並所犯法條（二）中「... 由以上雙方於工程施工進行之程序可知，本件工程雖原定於八十七年九月三十日完工，然因有前述之因素，故延至八十八年五月三十日正式驗收... 」、監察院九十年四月十六日（九十）院台教字第九○ 二四○○一五九號糾正案文之參、事實理由一（二）「... 顯見至八十八年五月三十日止，合約所規定之驗收程序已盡，本案自八十八年五月三十一日起已進入逾期完工階段... 」所是認。 ⑶因他造當事人多項指示，申請人遂增製、補修多媒體播放影片及相關軟體工程，則八十八年五月三十一日起至八十九年一月三十一日止，亦非可認逾期。第因： ①本工程雖經監察院提出糾正案，復經台灣高雄地分法院檢察署檢察官依據圖利罪起訴，惟不應遽以確認本工程當然有逾期完工之事實，亦不因此遂認申請人當然有可歸責事由，合先敘明。 ②經監造單位高山青建築師事務所建議與他造當事人主席裁示，於八十八年三月一日多媒體劇場設施工程設施報告會議紀錄中，始要求申請人「... 經監造單位說明約需加長至九十分鐘後方能使影片得到完整之呈現，請福茂公司自行依既有腳本內容進行補拍，此部份承包商應自行吸收，無償配合施作」，此一指示內容不無逾越原工程合約規定範圍，則有關多媒體播枚影片及相關軟體工程，如仍以八十八年五月三十日為完工期限，尚非合理。 ③另依八十八年八月二十三日之工程進度報告會議紀錄，申請人就原始多媒體影片腳本提出「根據劇本之設計，部份子題有四位證人、部份子題為三位證人，造成三位證人之子題有空白畫面之情形」瑕疵報告，經主席裁示事項二「有關證人不足造成影片空白情形，請福茂公司擬定改善方式送館核備」，然而直至八十八年十月二十六日，該腳本所應增列之證人口白，方經監造單位傳真審定，是多媒體影片腳本於八十八年五月三十一日後，尚屢經修改，而後審定，與他造當事人一再指示不無關聯，故本工程所以延宕至八十九年一月三十一日始完成驗收，尚非可歸責於申請人。 ④本件既無逾期完工事實，他造當事人應給付申請人工程尾款新台幣四、○五八、四○○元。（七）又查，公訴人雖以被告就同為福茂公司施作之「座椅設施追加工程」批示逾期罰款，反證被告就系爭「多媒體劇場設施工程」未作同樣處理，即有圖利福茂公司之犯意云云。惟查，本件系爭多媒體工程因工程本身涉及高科技，且軟體部分之影片內容因無容觀、統一之標準，每每因各個審查者之專業角度不同而有相異見解，導致影片內容多次修改一節，已經證人高志緯於本院審理時證述：「完工的時期很長，因腳本的關係，時間便延長，我們經過五次的腳本大綱審核，腳本的內容也有五次，每次都不一樣，中間有很多爭議，八十七年八月二十二日是第五次腳本審查會議，直到八十七年九月十六日科工館才正式跟我們回函確定腳本... 」（見本院九十一年四月十一日審判筆錄）等語可證。而該「座椅設施追加工程」，依一般商業常情，有固定之審查標準，且逾期完工明確，而廠商亦無異議，並配合開扣款後之發票，此與系爭具複雜且有爭議之「多媒體劇場設施工程」情形自有不同。公訴人未區別軟、硬體工程在審查標準上之差異性，將具有高度爭議性，且無固定審查標準之軟體工程，與具有統一審查規格之「座椅設施追加工程」相提並論，並以之為認定被告就系爭「多媒體劇場設施工程」主觀上有圖利福茂公司犯意之佐證，顯有誤解，亦難以此遽認被告明知福茂公司逾期完工，而有圖利福茂公司免受罰款之犯意與事實。（八）至於公訴意旨指被告於八十九年二月十五日召開第十六次工程協調會，推翻歷次相關工程會議之決議，漠視該館向教育部報備將對福茂公司罰款之前函意見及不顧前述合約之規定及與會業務單位展示組之反對，違反行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定、政府採購法第七十二條規定及合約之約定，在顧問甲○○及教育部技正吳志鍾二人之提議下，自創工程術語，未經決議，逕自裁定將該工程於八十八年五月三十日前未完工，視為「驗收缺失改善期間」，八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日追認為「驗收改善期間」，表示福茂公司並未逾期完工，使福茂公司得以因「未逾期完工」，免罰二千一百六十七萬八千六百九十六元之罰款違約金一節。惟查，依上開第十六次工程協調會議決議解讀，並不當然導出該次會議之決議已明確決議福茂公司免罰之結論。依該決議結論係請福茂公司應提出更具體充分之理由送監造單位審核後，再經科工館報請教育部核准後才生效，並非會議決議即作成免罰違約罰款之認定，已如前述。而依行政院公布之「各機關辦理公有建築物作業要點」第四十五條規定：「工程初驗或正式驗收發現缺點時，監工應依驗收人員核定改善期限通知承包商限期改善完成，並報請複驗，限期內改善或改善不完全者，應依合約辦理」，惟本件系爭工程，依雙方訂定之合約書第十七條第一款：「工程全部完竣後，經監工單位初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員『覆』驗，進行正式驗收」、第三款「辦理複驗時，如發現貨品規格、品質與規定不符時，乙方應於甲方指定期限內更換完妥，並申請辦理複驗，如超越規定之更換期間，仍以逾期論，應依本合約第十八條之規定賠償逾期損失，乙方不得異議」，由上開約定可見，本件驗收流程應經初驗、複驗之先後順序，始開始正式驗收，且進入『複驗程序之前』，乙方（即福茂公司）從甲方（即科工館）獲有「於甲方指定期限內更換完妥」之期限利益。查本件系爭工程始終處於初驗改善驗收之階段，且遍尋卷證亦無甲方有派員或報請上級機關派員『覆』驗之事證，此由監造單位即高山青建築師於八十八年五月二十一所出具之「科工館監工所備忘錄」主旨及內容所載，及八十八年五月二十四日科工館「多媒體劇場設施工程初驗缺失覆驗報告會議紀錄決議事項：「若福茂公司未能如期完成，監造單位未能提出初驗報告，請福茂公司繼櫝積極進行，相關事宜依有關規定辦理」（參見國立科學工藝博物館多媒體劇場設施工程流程一覽表內資料）。公訴人雖以：「本件有關雙方驗收辦法及逾期罰則，均已於合約中有約定。換言之，如複驗未通過時，即福茂公司未於期限內改善完成，視同逾期完工，甲方即科工館始能依合約第十八條之約定，對乙方即福茂公司處以違約金之罰款，應無疑議」。然而，如依上開約定，本件工程應尚在初驗階段，並未進入『複驗』階段，則本件即不符合約第十八條約定所稱「複驗未通過時... 逾期未完成改善時，視同逾期完工... 」之情節，應無疑議，此亦經行政院公共工程委員會於前揭調解成立書所確認無訛。（九）綜上所述，福茂公司就系爭「多媒體劇場設施工程」既無逾期完工之事實，且科工館直至九十年二月二十六日召開之第十九次工程協調會時，仍決議作出處罰福茂公司逾期完工之處分。公訴人所指被告「明知福茂公司逾期完工」、「擅自作出免罰裁決」、「圖利福茂公司免罰逾期違約金」等情，尚與事實不符，自難以貪污治罪條例第六條第四款對於主管之事務直接圖利罪相繩。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難遽行推定被告有對於主管之事務直接圖利他人不法利益之犯行。此外本院復查無其他積極證據足資證明被告涉有圖利他人之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。（十）至於檢察官另以九十年十二月十三日雄檢楠律九Ｏ偵七四二Ｏ字第８２０９３號，函送法務部調查局高雄市調查處九十年十二月三日高市肅第九００００九一四九一號函（含證據資料卷壹宗）一份，聲請併案審酌，指被告另涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌云云。惟查，依檢察官函送併辦所指之犯罪事實係貪污治罪條例第五條第一項第三款之收賄罪，與本件起訴之事實本無審判不可分之關係，況公訴人起訴被告涉有貪污治罪條例第六條第四款對於主管之事務直接圖利罪嫌部分，既經本院諭知被告無罪判決，與併案部分亦無裁判上一罪之關係，本院均無法審酌，應退回檢察官另行卓處，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國九十一年四月二十五日臺灣高雄地方法院刑事第二庭法官陳志銘右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官洪生輝中華民國九十一年四月三十日

臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一五一三號

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