臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二九一О號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第二九一О號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

張清富律師

　　　　　　　　焦文城律師

　　　　　　　　施秉慧律師

右列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二六○四號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○與戊○○原係舊識，因戊○○於民國八十八年初，在高雄市苓雅區○○○路五六巷五號二樓開設「利大行」高雄總公司籌備處，又於八十八年七月二十八日，以臺南市○○路○段六一五號二十二樓之二為公司所在，申請開設「利大行」，另租用座落於臺南市○○路○段六０三號三樓之一之房屋作為「利大行」之營業處所，再於八十九年九月間，在嘉義市○○路四○○號九樓之一設立「利大行」嘉義服務處，乙○○明知「利大行」所登記之營業項目為「一、投資顧問業。二、企業經營管理顧問業。三、仲介服務業。」等事項，並不包括經營期貨經理、顧問事業，且未經財政部證券暨期貸管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理、顧問事業，竟與利大行負責人戊○○、總經理庚○○、主要教育訓練人員甲○○等人（均另案經臺灣台南地方法院分別判處有期徒刑十月，緩刑三年在案）共同基於經營期貨經理、顧問事業之犯意聯絡，於八十八年十二月間某日起，受戊○○聘僱而擔任「利大行」之講師，在上開公司營業所及服務處負責教育訓練該公司業務員之工作，並於八十九年十一月七日起，擔任「利大行」之顧問，為客戶處理平倉等相關事宜，而未經許可，共同擅自以「利大行」名義經營外幣保證金交易之期貨經理、顧問事業。其經營方式是先以「利大行」名義登報招募營業員林彥辰及文書兼職人員等人，於錄取新進人員後，再由乙○○在高雄、台南及嘉義等公司營業所及服務處，對新進人員施予外匯保證金買賣之操作、分析等訓練，並提供與「利大行」合作之香港亞太高士得公司（以下簡稱高士得公司）海外客戶買賣外匯之資料教導新進人員計算盈虧，而由不知情之業務員招攬客戶辛○○、己○○、許嘉珍等人，先匯入開戶保證金美金一萬元不等至高士得公司提供設於香港之匯豐銀行指定帳號內，完成開戶手續後即可進行外匯保證金之交易，其交易商品為歐元、英鎊、瑞士法郎、日幣等四種，下單買賣保證金為每口美金一千元，每次最低交易口數為一口，客戶欲下單買賣時可透過利大行提供之免費專線電話下單至香港高士得公司，或在家中自費打電話下單至高士得公司，或委由「利大行」之員工代為操作下單，而高士得公司則每日將當日成交情形依個別客戶製作日結表，傳真予「利大行」，客戶看表後則知盈虧，而「利大行」則從中抽取客戶盈餘二成做為佣金，另高士得公司再按客戶下單之數量給予業務員每口新臺幣（下同）八至九百元不等之佣金，「利大行」並提供金融資訊報價、場地、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交單交易。嗣於八十九年四月十二日、十一月十四日、十二月八日，分別為法務部調查局臺南市調查站、嘉義市調查站依法搜索查獲，並於「利大行」在高雄及嘉義之營業處所分別扣得附表一、二所示之物。

二、案經法務部調查局臺南市調查站、嘉義市調查站分別報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及聲請併案審理。

理由

一、訊據被告對於自右揭時、地起受戊○○之聘僱擔任「利大行」之教育訓練工作，並於八十九年十一月七日起，為「利大行」客戶處理平倉事宜等事實固不諱言，惟矢口否認有違反期貨交易法犯行，辯稱：伊僅係至「利大行」授課、演講，介紹國際金融市場，按鐘點收費，並未介入公司業務之經營，亦未引介不特定之客戶與公司簽訂外幣保證金交易契約，且依現今司法實務之見解，外幣保證金交易乃屬外匯特許業務，已經中央銀行核准外匯指定銀行辦理之，而被列入期貨交易法第三條第二項之豁免對象，則從屬之周邊服務事業，亦不能割裂適用；另依證券暨期貨交易委員會之見解，所謂外幣保證金交易，應係指除交易形式外，尚須經紀商係與外匯指定銀行為交易始足當之，而亞太高士得公司從事外幣保證金交易之對象，並非外匯指定銀行，是其所從事之行為並不符合正其會所稱外幣保證金交易之要件云云。經查：

（一）右揭利大行以收取佣金方式代客戶操作外幣保証金交易之行為，或以提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易之事實，業據證人即「利大行」之客戶丁○○於本院調查時到庭證稱：係蔡佳憲邀伊去利大行投資的，伊總共匯款二萬美金，都是由蔡佳憲幫伊操盤，下單也是蔡佳憲幫伊下單，最後伊輸了新台幣幾萬元等語（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄）；證人即「利大行」之客戶辛○○於調查局訊問中證稱：伊在八十九年十一月十三日透過利大行特聘講師黃光耀之引介，由黃光耀帶領伊至富邦商業銀行嘉義分行填寫「匯出匯款申請書」，匯款一萬元美金至香港匯豐銀行帳戶後，並簽立契約書，成為利大行之客戶，日後之下單買賣，伊將會經由黃光耀獲得外匯交易行情資訊後，再委託黃光耀代為下單買賣等語（見法務部調查局嘉義市調查站調查筆錄）；並於本院調查時到庭證稱：伊係利大行嘉義分行之客戶，從事外匯保證金買賣，伊聽業務員之介紹，係由伊打電話至利大行指示業務員下單等語明確（見本院九十一年六月二十五日訊問筆錄），渠二人證詞互核一致，並有辛○○填寫之富邦商業銀行匯出匯款申請書一紙、證人丁○○更改通知書及提款單、外匯買賣單（模擬單）、外匯買賣成交單、服務記錄表各一份及外匯買賣模擬單二張扣案可稽，核與證人辛○○及丁○○所為前開證述相符，渠等證詞應為真實而堪採信，另佐以上開利大行提供客戶可以直接或間接（透過利大行業務員）向高士得公司為下單指示之服務等情，亦據臺灣臺南地方法院審理共犯戊○○、庚○○、甲○○違反期貨交易法等案件中為相同之認定，此經本院依職權調取該院八十九年度訴字第一三五七號卷宗及其刑事判決核閱屬實，足見利大行應確有以收取佣金方式代客戶操作外幣保証金交易之行為，或以提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易之事實。

（二）按⑴期貨交易法（以下簡稱期交法）第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期交法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。⑵次查所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有ａ、以保證金交易，ｂ、未來期間履約特性，ｃ、每日結算損益（mark tomarket）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，自應符合期交法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期交法之規範。

⑶末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌，財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（87）臺財證（七）字第33627號函已詳細說明如上。本件利大行招攬國內之客戶，在香港高士得公司所指定之帳戶開設美金帳戶，以收取佣金方式代客戶操作外幣保証金交易之行為，並提供高雄市、臺南市及嘉義市等營業處所，擺設可顯示外幣匯率之電腦終端機，又按日提供對帳單、今日交易策略等資訊供客戶參考，且接受客戶委託代轉下單指令，該行所經營者為期貨交易法所定之「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」，已可認定。

（三）被告雖另主張其所經營之業務係期貨交易法第三條第二項之豁免對象，且該業務並不符合外幣保證金交易之要件云云置辯。惟查，司法院第三十八期司法業務研討會結論所指之豁免對象，乃針對業經中央銀行核准辦理外幣保證金交易之外匯指定銀行而言，如將豁免範圍加以擴充至周邊服務事業者，亦應限於與該指定銀行進行業務往來之仲介、經理、顧問等事業機構，而非指從事外幣保證金交易之任何事業，均得依前開研討會結論豁免期貨交易法之適用。本件利大行所仲介之外幣保證金交易經紀商，乃設在香港之亞士得公司，並非中央銀行所指定之外匯指定銀行，自非屬該結論所稱之豁免對象，遑論亞士得公司之「周邊服務事業」利大行，是本件利大行仍應受期貨交易法第八十二條限制，非經主管機關許可並發給證照，不能經營期貨經理、顧問業務。被告復以亞太高士得公司從事外幣保證金交易之對象，並非外匯指定銀行，與證期會函文所定要件自有不符云云。然審之證期會（八八）臺財證（七）字第一○五五六三號函文內容，雖提及「與外匯指定銀行進行外幣保證金交易」，有無違反期貨交易法等情，然查其緣由，乃係指中央銀行函詢之交易行為係在國內之「外匯指定銀行」，所為之函覆意旨，被告辯稱：利大行未與我國外匯指定銀行進行交易，即認被告無違反前揭期貨交易法犯行云云，容有誤會，自有未洽。

（四）被告乙○○於八十八年十二月間某日起，受利大行負責人戊○○之聘僱，於公司營業所及服務處擔任講師，負責教育訓練人員之工作，並於八十九年十一月七日起，擔任「利大行」之顧問，為客戶處理與高士得公司聯絡及平倉事宜等事實，業據被告乙○○於本院調查時供承不諱，核與共犯戊○○、庚○○、甲○○於本院調查時供述之情節相符，堪以採信。按現行刑法關於正犯、從犯之區別，依最高法院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院二十五年上字第二二五三號判例參照）。查被告乙○○非僅於「利大行」擔任講師，教育訓練公司人員有關外匯保證金交易之知識，尚為「利大行」客戶辦理平倉等相關事宜，足見其已參與戊○○等人未經許可經營期貨顧問事業之構成要件行為，自係另案被告戊○○等人犯未經許可經營期貨經理、顧問事業之共同正犯無訛，被告乙○○辯稱：伊並未介入公司業務之經營，亦未引介客戶與公司簽約云云，洵屬事後避就詞，自不足採。綜上所述，本件事證已臻明確，被告違反期貨交易法犯行堪予認定。

五、核被告所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理、顧問事業罪。被告乙○○與戊○○、庚○○、甲○○等人間對於以「利大行」名義，招攬客戶開戶透過高士得公司買賣外幣保證金，藉以賺取佣金之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又期貨交易法第一百十二條第五款係以未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業者為其構成要件，既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，被告等先後各執行業務行為僅成立單純一罪。共同正犯戊○○等人另於台南市設立「利大行」營業處所經營期貨經理、顧問事業部份之行為，雖未經檢察官提起公訴，惟與前揭論罪科刑部份行為，為同一行為，屬實質上一罪，本院自應併予審理。爰審酌被告乙○○係擔任利大行講師，負責教育訓練人員，並有為客戶處理平倉事宜，其從事期貨經理、顧問事業之犯罪手段、妨害國家對於期貨交易之管制及金融秩序、以及被告犯罪後否認有違反期貨交易法犯行、其行為之惡性實非重大，本院因認以量處如主文所示之刑為適當。末查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上之宣告，有被告臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告經此偵審程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，乃併宣告緩刑三年，以啟自新。扣案如附表一、二所示之物，均為被告與戊○○等所有，供犯本罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第六庭