臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二一三號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第二一三號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六０五一號、二一二０四號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾有二次賭博前科，仍不知警惕自勵，其係設址在高雄縣岡山鎮○○路八十號一樓吉鴻商行（懸掛招牌為台糖便利超商）之實際負責人（登記名義負責人為潘志鴻），明知吉鴻商行申請核准登記營業項目為㈠電子材料零售業㈡資訊軟體零售業㈢食品、飲料零售業㈣玩具、娛樂用品零售業㈤一般百貨業㈥五金零售業㈦書籍、文具零售業㈧運動器材零售業，且電子遊戲場業、網際網路業務除外，且知悉經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，未經允許，不得擅自經營電子遊戲場業，未向主管機關高雄縣政府辦理營業許可，竟自民國九十年七月中旬起，經營電子遊戲場業，並與許世雄（未據檢察官偵辦）及其他不詳姓名之機具所有人，基於賭博之共同犯意聯絡，由甲○○提供台糖便利超商騎樓下及店內之公眾得出入之場所，供自己及許世雄及其他不詳姓名機具所有人擺設如附表㈠所示娃娃機及王牌對決、滿貫大亨、神奇瑪莉等電動玩具共三十四台，在騎樓及店內之公眾得出入之場所以下開方式與不特定之多數人賭博財物㈠娃娃機二十九台之賭博方式為由不特定之賭客投入新台幣（下同）十元硬幣，啟動娃娃機之操作機械手臂，夾取機內之娃娃或玩具代幣，賭客於夾起機具內之娃娃或玩具代幣後，向知情之店員何秉珊（業經公訴人依職權不起訴處分確定在案）換取現金。㈡王牌對決、滿貫大亨、神奇瑪莉等電動玩具之賭博方式則由不特定之賭客投入十元硬幣開分，打玩完畢後，得以機具上之分數向何秉珊洗分並兌換現金，甲○○以此犯罪為常業，並賴以為生。嗣於九十年八月二日下午九時許，經警在上址當場查獲店員何秉珊及客人蔡政章，並扣押代幣共七千元。甲○○為警查獲後，繼續在上址經營電子遊戲場業，並與不詳姓名之機具所有人基於共同常業賭博之犯意聯絡，在店外騎樓下及店內擺設如附表㈡所示娃娃機及滿貫大亨、台灣大老二、撲克、金牌虎王等電動玩具共三十八台，以上開方式與不特定之賭客賭博財物，復於九十年十月十九日下午二時四十分許，為警在上址當場查獲客人陳福進正在打玩電動機具。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局及高雄縣政府移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承在其經營之台糖便利超商擺設如附表㈠㈡所示機具，並未向主管機關申請電子遊戲場業登記之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例及常業賭博之犯行，辯稱：我自己在台糖便利超場擺放選物販賣機及電腦，也出租給許世雄或其他人擺放，機具上貼有「選物販賣機」之標誌，經濟部認定非屬電子遊戲機，客人夾到物品是否可以兌換現金，由機具所有人決定，若機具所有人有拿現金給我，我才會交給客人，而電腦則係供展示販賣用，客人有意選購電腦時，可以試打，累計之分數只能兌換店內等價商品，不能兌換現金，我看到別家店亦為同樣之經營方式，現還在經營中，警方並未加以取締，但我卻被取締等語。

二、經查：

㈠設址在高雄縣岡山鎮○○路八十號一樓吉鴻商行（懸掛招牌為台糖便利超商），名義負責人雖為潘志鴻，但實際負責人為被告等情，業據被告供承在卷，又吉鴻商行申請核准登記營業項目為㈠電子材料零售業㈡資訊軟體零售業㈢食品、飲料零售業㈣玩具、娛樂用品零售業㈤一般百貨業㈥五金零售業㈦書籍、文具零售業㈧運動器材零售業，且電子遊戲場業、網際網路業務除外，未向主管機關高雄縣政府辦理電子遊戲場業許可等情，有營利事業登記證一份附於警卷足參。

㈡高雄縣政府警察局岡山分局先於九十年八月二日下午九時許，在台糖便利超商騎樓及店內查獲附表㈠所示機具三十四台，並扣押代幣七千元，另高雄縣政府聯合稽查組復於九十年十月十九日下午二時四十分許，在上址查獲附表㈡所示機具三十八台等情，並有扣押筆錄、扣押物品目錄、臨檢紀錄表各一份、現場照片二十一幀附卷可證，證人即於九十年十月十九日到場查獲之高雄縣政府建設局商業課員陳清仁於偵訊中證述：現場查獲時，娃娃機有插電，機內有禮品，有客人正在打玩，而王牌大亨等電動玩具均有投幣口，客人陳福進正在打玩電動玩具等語（九十年度偵字第二一二０四號卷第三十、三十一頁），證人即於九十年十月十九日為警查獲時在場客人陳福進於警訊中亦供承：警方查獲時我正在打玩滿貫大亨，我先前已投幣二十元等語（陳福進警訊筆錄），證人許世雄於警訊中供述：警方於九十年八月二日在台糖便利超商查獲之機具，其有二台電腦是我的，需投幣十元才能操作，自九十年七月二十日開始擺設，約定至九十年九月一日止，承租場地費用二千元等語（許世雄警訊筆錄）。另證人即於九十年八月二日查獲時被告僱用之店員何秉珊於警、偵訊迭次供承：我是工讀生，老板娘甲○○交待我將客人自娃娃機內抓出玩具錢幣兌換面額相同之現金，我再將玩具錢幣交給老闆娘甲○○處理，甲○○交待我，客人打玩王牌對決等電動玩具後，均可以洗分方式兌換現金，查獲的娃娃機等電動玩具台數很多，均可供客人打玩換現金等語相符（何秉珊警訊筆錄、九十年度偵字第一六０五一號卷第八、十五、十六頁），本院參酌證人何秉珊僅為被告僱用之工讀生，與被告僅單純僱傭關係，素無仇怨，證人何秉珊自無故意構詞誣陷被告入罪之理，其所為上開證詞，自屬可信。

㈢至於證人即九十年八月二日為警查獲時在場客人蔡政章於警訊中雖陳稱：我沒有投幣打玩等語（蔡政章警訊筆錄），依其證詞充其量僅能證明證人蔡政章於警方查獲之際，並未打玩，但不能據此證明被告並無經營電子遊戲場業及常業賭博之犯行。又證人陳福進雖於警訊中陳明：店方有告知我，若喜歡機台，可以購買，但並未提供錢幣供我試打等語（陳福進警訊筆錄），證人許世雄於警訊中證稱：我擺設承租場地擺設機具是供展示用，顧客可購買軟、硬體等語（許世雄警訊筆錄），惟若證人許世雄確係向被告承租場所展示及販售機具，則顧客基於選購之意試打機台，自當由機具所有人即證人許世雄免費開機供其試打選購，並適時由本人或派員加以解說機台性能及價格若干為是，然證人陳福進於台糖便利超商購物後，逕以自有之二十元硬幣投幣打玩，據此足認被告及證人許世雄及其他不詳姓名機具所有人係以販賣電腦為名，與不特定之賭客行賭博之實，來店打玩之客人亦明知此情，而基於對賭之犯意，自行投幣打玩後向店員洗分換錢等情，至為明確，證人陳福進、許世雄上開證詞，當係脫免其證人陳福進、許世雄自己涉犯賭博犯行，其證詞與事實不合，不足採信。

㈣至所謂「選物販賣機」，依經濟部八十九年六月五日經八九商字第八九二０一五五０號函，認其外觀與益智類機具「抓娃娃機」類同，惟其操作過程與結果不同，而經電子遊戲機評鑑委員會第四十一次會議決議為非屬電子遊戲機，此有該函在卷足參，而選物販賣機其遊戲係於投入對等價格取物，取得物品後結束操作，此亦有說明書在卷足憑，而查本件被告雖辯稱其所擺設之「娃娃機」屬經濟部核准之「選物販賣機」，然經濟部核准之選物販賣機與娃娃機不同，娃娃機是客人投入十元，即可操縱機器手臂，但把玩一次，若夾不到物品，十元就被吃掉，但選物販賣機是投入較高之一定數額例如五十元或一百元，客人可以一直抓，直到抓到物品為止，不問如未能夾中就不可再玩，二者不以機具上是否貼有選物販賣機為判斷之標準。本案先後二次查扣之機台，縱然其上貼有「選物販賣機」之標誌，惟其既係在遊戲者投入與機中物品價值不相當之金額後，僅可把玩一次，且不論有無抓到物品，遊戲均即結束，故其遊戲方法並不符合選物販賣機之操作方式，故該機具應屬於「娃娃機」，而歸類為電子遊戲機範疇，而非「選物販賣機」，被告此部份所辯，顯不足採。

㈣按電子遊戲場業管理條例第十一條第一項規定，電子遊戲場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄巿、縣（巿）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所之地址。故設置以電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂類遊戲之營利事業（同條例第三條、第四條參照），應依前開規定辦理營利事業登記，未依該條例辦理營利事業登記者，依同條例第十五條之規定，即不得經營電子場業。又按電子遊戲場業管理條例第十五條雖僅規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，惟對照同條例第十六條「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供『他人』設置電子遊戲機營業」之規定，顯具有較高違法性之「非電子遊戲場業之其他營利事業，未經許可『自行』設置電子遊戲機營業」，亦應不在容許之列，而同受該條例第十五條規範。是以不論非屬電子遊戲場業之其他營利事業之規模大小，或是否以擺設電子遊戲機供不特人打玩為其主要營業項目，均非所問，此觀該條例第十五條規定之立法意旨係「為健全電子遊戲場之營業秩序」自明。因此，凡未依該條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，除不得經營電子遊戲場業外，亦不得在騎樓、走道、寺廟、補習班等場所，自行設置電子遊戲機營業，方為電子遊戲場業管理條例第十五條之規定所欲揭櫫之真正意旨，經濟部八十九年三月七日經（八九）商字第八九○○五五二一號函亦同此認定。至電子遊戲場業管理條例雖係商業登記法之特別法，該條例未規定者，依商業登記法之規定，該條例第一條第二項固定有明文，惟一般未辦商業登記而開業，僅得連續處罰罰鍰，已無刑事處罰（八十八年十二月二十九日修正公佈），與本條例未辦電子遊戲場業登記須刑事處罰不同，立法上顯然欲以刑事罰管制電子遊戲場業，本條例第十五條所謂未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，當然包括符合要件，尚未登記即營業者及不符合要件，無從辦理登記而營業者，不能以行為人不具該條例之要件，謂其毋庸辦理登記，而不得予以刑事處罰。又按刑法上所稱賭博係指以未知之不確定事實，以決勝負而爭取財物輸贏之行為，換言之，凡以偶然之事實決定輸贏，而博取財物者，均屬賭博行為，故將贏得之娃娃、代幣、分數兌現現金之行為，應為賭博罪犯罪行為，附表㈠㈡所示機具本身雖非賭博性電子遊戲機，惟被告利用外觀上不具賭博性之電子遊戲機為賭具，於賭客夾起娃娃、玩具代幣或洗分時，得以兌換現金，其與賭客為對賭之行為。又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即指職業性犯罪，並賴以維生，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。最高法院八十五年度台上字第五一０號判例可資參照。被告雖辯稱其以之前經營之餐飲、房地產事業收入維持家用，至查獲為止其經營台糖便利超商尚未有盈餘云云，然被告為台糖便利超商（含所經營之電子遊戲場業）之實際負責人，期間長達三月之久，揆諸前開說明，顯係反覆與不特定之賭客對賭為其社會活動之職業性犯罪至明。綜上稽證，被告未經登記經營電子遊戲場及常業賭博犯行，罪證明確，其所為上開辯解，係事後卸責之詞，不足採信。

三、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條未經辦理營利事業登記而擅自經營電子遊場業之規定，應依同法第二十二條規定論罪。又騎樓為一般公眾通行所用，便利超商一般公眾可隨意進出，均屬公眾得出入之場所，被告所為，另犯刑法第二百六十七條常業賭博罪。公訴人認被告涉犯賭博部分，係犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪，公訴人引用之起訴法條，尚有未合，惟常業賭博與普通賭博罪之基本社會犯罪事實同一，本院自得予以變更起訴法條。又被告與許世雄及其他不詳姓名機具所有人，就常業賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開未經登記經營電子遊戲場業及常業賭博二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重論以常業賭博罪。爰審酌被告前於已有二次賭博前科（此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參），仍不知悔改，再次觸犯刑章，且擺設機台數量甚多，於本院審理中飾詞否認犯行，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至查扣之玩具代幣七千元，係在兌換籌碼處之財物，另如附表㈠㈡所示之機具雖未扣案，惟係當場賭博之器具，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定，宣告沒收之。

據上論斷：應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十五條、第二百六十六條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官楊忠城到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第四庭