臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三八七四號｜法律人

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第三八七四號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 戊　 ○ 右列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六一二三、一七五五六號），本院判決如左：主文甲○○、戊○法人之負責人共同連續違反非經主管機關核准且向主管機關申報生效後，不得出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募之規定，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。事實一、甲○○與戊○均自民國八十八年八月間起受僱於丙○○（業經本院以九十二年度易緝字第二○號判處有期徒六月併科罰金新台幣五十萬元在案），分別擔任設在臺中市○區○○路一段一○一號十八樓之「永業千秋企管顧問有限公司」（於八十八年五月二十八日設立登記，以下簡稱「永業千秋公司」）及設在高雄市○○ 區○○路二九號十樓之「永隆千業企管顧問有限公司」（於八十八年八月十一日設立登記，以下簡稱「永隆千業公司」）之董事長（對外掛名為總裁）與副董事長（對外掛名為副總裁），乙○○（業臺經臺灣高等法院九十年度上易字第七六九號刑事判決判處拘役五十日確定在案）則分別自八十八年九月間某日起及八十八年十二月十五日起擔任設永隆千業公司臺南分公司（設臺南市○○街一○一號十一樓）及永隆千業公司之總經理，渠等四人明知永隆千業公司登記之營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、應收帳款收買業務及仲介服務業，不包括證券經紀業務（即有價證券買賣之行紀與居間），未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（以下簡稱「證期會」）許可准許經營證券承銷之證券商業務，亦不得經營證券投資信託業務、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，猶仍自八十八年八月間某日起，先後陸續共同基於概括犯意之聯絡，迄於八十九年一月二十七日止，在高雄市○○區○○路二九號十樓，擅自經營登記範圍外之證券經紀業務，先以每股新臺幣（下同）十元之價格，承銷購入全福化學股份有限公司（以下簡稱「全福公司」）、得益興業股份有限公司（以下簡稱「得益公司」）、文喬科技股份有限公司（以下簡稱「文喬公司」）、永凌環保股份有限公司（以下簡稱「永凌公司」）、愛鷗網股份有限公司（以下簡稱「愛鷗網公司」）、捷邦科技股份有限公司（以下簡稱「捷邦公司」）、勤格科技股份有限公司（以下簡稱「勤格公司」）等未上市、未上櫃之公司股票，竟未經證期會核准或向證期會申報生效後，即影印上開各該公司之相關資料及投資報酬等文宣資料，先由永隆千業公司以「永隆證券公司」名義應徵分析師、儲備幹部等業務員廣告，並以向應徵者及由該公司業務員向不特定人推薦上開公司股票具遠景、獲利佳並公開招募，以每股二十八元至三十八元不等之價格分別售予郭金蓮、胡顏愛仙等不特定人，出售股票所得款項則匯入永隆千業公司在高雄中小企業銀行南高雄分行永隆千業公司之帳戶內，計至少賣出二百六十六張，金額計一千一百五十六萬二千元，每股差價均在十八元以上，每張（仟股）價差達一萬八千元以上，毛利至少為四百七十八萬八千元。嗣於八十九年一月二十七日，在高雄市○○區○○路二九號十樓，為法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱「高雄市調處」）派員查獲，並扣得上開文宣資料、銷售業績、授權書及乙○○業務記事本等。二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○、戊○均矢口否認有違反證券交易法之犯行，被告甲○○辯稱：我在永業千秋公司十五樓之徵信公司擔任總經理，老闆是丙○○，我只負責調查外遇的案件，並未參與永業千秋公司及永隆千業顧問公司之業務云云；被告戊○ 則辯稱：永隆千業公司係銷售氣血循環機，我在永隆千業公司擔任公關，負責招待客人，並未販賣未上市、上櫃公司之股票云云。然查，右揭事實，業據被告戊 ○於偵查及本院調查中坦承不諱，其在偵查中供稱：我是永隆千業公司的副董事長，公司實際負責人係丙○○，他要我到高雄司找人幫他推銷證券，當時甲○○ 擔任董事長，但沒有在高雄公司設辦公室，只來介紹一下說他是董事長，是丙○ ○幫我們介紹的等語（見偵查卷第三六、三七頁），於本院中供稱：永隆千業公一開始是賣氣血循環機，後來業務變更為證券買賣（見本院卷第四八頁），核與證人乙○○於本院調查中證稱：當初我進入永隆千業公司時，是由戊○應徵，說是要賣氣血循環機，後來才知道公司有承銷未上市、上櫃公司股票，公司負責人為戊○等語（見本院卷第二九、三○頁）大致相符，是以，被告戊○於本院審理中翻異前詞，已無足取。又被告甲○○確係在永業千秋公司及永隆千業公司擔任董事長，並有參與永隆千業公司業務之事實，業經乙○○於九十年五月二十三日臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第七六九號審理中供承︰總裁係甲○○、副總係戊○等語（見偵查卷第十一頁）及證人丁○○於九十年七月四日臺灣高等法院高雄分院九十年度上易字第七六九號審理中到場結證：戊○係總監，應該比總經理乙○○還大，永隆千業公司年底辦活動時，甲○○有來，員工稱他為「王董」等語（見偵查卷第十六頁）甚明，核與證人丙○○於本院調查中證稱：我曾請甲○○下來高雄幫我看一下業務等語（見本院卷第六四頁）大致相符，足見被告甲○○亦有參與永隆千業公司之業務至為顯然，被告甲○○上開所辯，要難採信。雖被告二人先後提出之切結書載明另案被告丙○○係於八十八年十月十二日分別聘任甲○○、戊○為永業千秋公司、永隆千業公司之董事長與副董事長，有切結書二份在卷可佐（見本院卷第二二、二三頁），然參以永隆千業公司係在八十八年八月十一日設立登記及證人乙○○自承係於八十八年九月間經被告戊○應徵而受聘擔任總經理等情觀之，足見被告二人應係在八十八年八月間即分別擔任該二公司之董事長與副董事長等職務甚明。再者，永隆千業公司擅自銷售右揭事實欄所載之未上市、上櫃公司股票之事實，亦經永隆千業公司業務員證人丁○○ 及公司客戶證人胡顏愛仙、郭金蓮、王高峰等人所證述明確，並有全福公司、得益公司承銷授權書、永隆千業公司登記資料及上開全福公司、得益公司、捷邦公司、勤格公司公司相關資料、投資報酬等文宣資料、永隆千業集團名單、業績排行榜、績效獎勵辦法、業務記事本、電腦磁片等附卷可稽。本案事證明確，被告甲○○與戊○二人之犯行均堪認定。二、按八十六年五月七日公布之證券交易法第六條、第一百七十五條業於八十九年七月十九日經總統公布修正，並於八十九年七月二十一日起生效施行，另同法第八十條、第一百零六條、第一百三十一條，經行政院依該法第一百八十三條第二項之規定，自九十年一月十五日起施行；嗣先後於九十年十一月十四日、九十一年二月六日、九十一年六月十二日分別經總統公布修正或修正增訂部分條文，惟自九十年十一月十四日以降之歷次修正，除九十一年二月六日就第一百七十五條增加違反第二十八條之二第一項之刑罰規定，刪除第一百五十七條之一第一項之刑罰規定外，其餘同法第十八條、第二十二條、第四十四條及第一百七十九條與本案犯行相關之犯罪構成要件或刑罰效果均未為變更，合先敘明。又依據八十六年五月七日公布之證券交易法所稱之公司，係謂依公司法組織之股份有限公司，該法第四條定有明文；而同法第六條係就有價證券所作之定義，「發行之公司股票」即為該法所稱之有價證券，是縱係未上市、上櫃股票，但仍屬證券交易法第六條所指發行之公司股票，此類公司股票固得依公司法之規定而為轉讓，然若將持有之股票以公開招募之方式向非特定人出售時，非經主管機關核准或申報生效後不得為之，故被告甲○○、戊○與另案被告丙○○、乙○○等四人所銷售之股票雖係未上市、上櫃之股票，仍屬證券交易法第六條規定之「公開發行公司股票」，仍應受證券交易法之規範至明。查被告甲○○、戊○二人行為後，證券交易法業於八十九年七月十九日修正公布，並於同年月二十一日起施行，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金部分，由「或科或併科十五萬元以下罰金」提高為「或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，其餘法定刑度不變，茲比較新舊法結果，以修正前之舊法規定，較有利於被告，故依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰；且被告甲○○與戊○係永隆千業公司之負責人，核被告甲○○與戊○二人所為，均係違反修正前證券交易法第十八條經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准、同法第二十二條第三項之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，均應分別依修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定處斷。又被告甲○○、戊○與另案被告丙 ○○、乙○○等人間，就右揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲 ○○與戊○二人係以一營業行為，同時違反上開修正前證券交易法所規定之罪，為想像競合犯，均應從一情節較重之修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條違反出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定論處（按證券交易法第二十二條之規定係為保障投資大眾所獲取之公開資訊之真實性，其情節較諸證券交易法第十八條第一項、第四十四條係為便於主管機關對於證券相關事業之管理為重）。再被告甲○○與戊○二人先後多次違反出售所持有上開公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，時間緊接，方法相同，所觸犯係構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖未就被告二人自八十八年八月起至同年十二月十四日止之起之違反出售所持有上開公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之的犯行提起公訴，然此部份犯行與前開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。爰審酌被告甲○○與戊 ○破壞國家對證券市場秩序之管理，犯後猶否認犯行，尚無悔意，惟渠等均係受僱於另案被告丙○○，所得利益非鉅，及渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生危害程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，用資懲惕。至扣案之永隆千業公司登記資料、承銷未上市股票投標書、職員資料、未上市全福公司等公司相關資料、投資報酬等文宣資料及永隆千業集團名單、業績排行榜、績效獎勵辦法、業務記事本、電腦磁片等，雖係供被告甲 ○○、戊○與另案被告丙○○、乙○○等人右揭犯罪所用之物，然悉屬永隆千業公司所有，並非屬被告甲○○、戊○所有，爰不併予宣告沒收，併此指明。三、另公訴人認被告甲○○、戊○右揭所為，另係經營登記範圍以外之業務而違犯修正前公司法第十五條第三項之罪嫌，固非無據，惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查公司法第十五條業於九十年十一月十二日經總統公布修正，同年月十四日生效，將原第十五條規定：「公司不得經營登記範圍以外之業務。公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」修正為：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十；第二項規定：公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」是原第十五條第三項之刑罰規定顯已廢止，本應為此部分免訴判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑違反證券交易法部分，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，乃屬裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，謹此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。中華民國九十二年三月二十四日臺灣高雄地方法院刑事第三庭法官廖純卿右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官劉企萍中華民國九十二年三月三十一日附錄本案論罪科刑法條全文︰八十六年五月七日公布證券交易法第十八條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。八十六年五月七日公布證券交易法第二十二條有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。其處理準則，由主管機關定之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定公開招募者，準用之。八十八年五月七日公布證券交易法第四十四條證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。八十六年五月七日公布證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。八十六年五月七日公布證券交易法第一百七十九條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。八十九年七月十九日公布證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。九十一年二月六日公布證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。

臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三八七四號

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