臺灣高雄地方法院91年度訴字第1600號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 26 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　91年度訴字第1600號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
丁○○
上二人共同
選任辯護人　江雍正律師
被　　　告　乙○○
甲○○
庚○○
上三人共同
選任辯護人　葉張基律師
上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第1409號），本院判決如下：
主 文
戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、戊○○係交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）第4
區工程處高雄工務所副工程司，綜理國工局於民國86年初發包，並委託財團法人中華顧問工程司監造之「南二高後續計畫田寮段第C375Z 標田寮收費站土木及建築接續工程」（下稱第C375Z 標工程）所有業務及監造服務合約之執行；丁○○係國工局第4 區工程處高雄工務所幫工程司，自86年間起至88年7 月止，擔任第C375Z 標工程之主辦人員，負責工程督導、工程款項請領估驗之複核等工作，均為依據法令從事公務之人員。乙○○係中華顧問工程司南二高高雄路段監造工程處第4 工務所主辦工程師；甲○○、庚○○則先後擔任該中華顧問工程司第4 工務所之現場監工員，皆負責第C375Z 標工程施工之監督、工程款項請領估驗之審核等工作，均為受公務機關委託承辦公務之人員。
二、國工局於設計第C375Z 標工程時，關於「路工工程」部分列有「棄土區」工程1 項，採壹式計價，總金額為新臺幣（下同）1 億5686萬3671元（含水土保持費9727萬2531元、棄土區租賃及地上物補償費3174萬0149元、棄土區便道費10萬8055元、棄土滾壓費1034萬5217元，零星工料107 萬7258元），且為防止承包商違規濫倒廢棄土，以確實掌握廢棄土之流向，除於合約中規定安衛環保條款，明定承包商應自覓合法之棄土場，及提出廢棄土處理計劃書送請監造單位中華顧問工程司審核及陳轉國工局第4 區工程處覆核後，轉送高雄縣政府審查核可，以供追蹤查核，如有違規，將受罰款及勒令停工之處罰外，另與承包商協議使用1 式4 聯之「廢棄土場外紀錄單」（下稱棄土4 聯單），以管制自工地現場運出之廢棄土數量，並於該棄土4 聯單內註明「簽單收量僅供參考，結算數量依實測為準」等文字，即中華顧問工程司及國工局第4 區工程處之人員應定期至各棄土場區實地查核，以確定棄土之確實收方數量，裨作為審核承包商請領「棄土區」工程款項計價之依據。
三、嗣承包商新亞建設開發股份有限公司（以下簡稱新亞公司）於86年間得標承包後即依約共計提出7 處棄土場之廢棄土處理計劃書（⑴高雄縣茄萣鄉台鹽公司土地，⑵高雄縣路竹鄉一甲國中土地，⑶高雄縣田寮鄉吳來得土地，⑷高雄縣田寮鄉宜鼎公司棄土場，⑸高雄縣梓官鄉陸成公司梓義棄土場，⑹高雄縣田寮鄉寅○○土地，⑺高雄縣旗山鎮公有營建棄土場）送請審核，其中第1 、2 、3 處棄土場廢棄土計劃書，國工局第4 區工程處雖於86年7 月25日及8 月4 日將之轉送高雄縣政府審查，然於高雄縣政府尚未核准前，新亞公司即自86年4 月間起陸續進場傾倒，高雄縣政府乃於86年9 月12日發函該工程處，要求於棄土計畫未經核准前，勿傾倒廢棄土，詎戊○○、丁○○雖於收函後均已知悉新亞公司違規傾倒廢棄土，仍基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未依上開合約安衛保安條款之規定，阻止新亞公司繼續傾倒及予以罰款或勒令停工之處罰，嗣經高雄縣政府於86年11月11日再度發函該工程處，要求於台鹽棄土區及吳來得棄土區尚未核准前，勿棄置廢土，及於86年12月29日3 度函告該工程處，表示台鹽及吳來得棄土區係經申請土地填土改良獲准，並非准予傾倒工程棄土，且該棄土計畫亦未准予備查等語，詎戊○○等2 人竟置之不理，仍不依上開合約安衛保安條款之規定處理，迄至87年2 月17日高雄縣政府4 度函告國工局第4 區工程處，表示吳來得申請土地改良案已在86年6 月14日撤銷在案，另台鹽棄土場依規定需辦理環境影響評估等語，該工程處始於87年3 月16日首度函告中華顧問工程司及新亞公司立即停止土方運送，而使新亞公司於上開期間違法傾倒廢棄土9 萬6438立方公尺，獲取988 萬9659元之不法利益（其計算方式：96438 立方公尺除以0000000 立方公尺乘以000000000 元）（下稱犯罪事實一）。
四、新亞公司除上述未經核准即違法傾倒廢棄土外，並違法將廢棄土運至台南科學園區內傾倒，曾經乙○○、甲○○、庚○○於86年11月26日、12月11日及12月19日查獲，中華顧問工程司並函告新亞公司應確實按規定運至合格棄土場傾倒，及副知國工局第4 區工程處高雄工務所，戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○雖均明知新亞公司並未將全部廢棄土運至合法之棄土場傾倒，且棄土4 聯單僅係作為計算廢棄土運出數量之依據，實際上收方之數量，渠等應定期至各棄土場區實地查核，不得以該棄土4 聯單所記載之數量作為依據，詎戊○○、丁○○仍承上共同圖利之概括犯意，並與乙○○、甲○○、庚○○基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領「棄土區」工程款項之計價依據，而逕以該棄土4 聯單所記載每月之「土方開挖量」除以「合約預估棄土量」所得之百分比，再乘以合約「棄土區」1 項之總金額，以此推估而得之金額作為當月份「棄土區」1 項之給付款項，共核給新亞公司1 億2417萬3282元，然實際上累計收方數量僅52萬0455立方公尺，新亞公司僅得請領5337萬2350元（計算式：520455立方公尺÷0000000 立方公尺×000000000 元），總計圖利新亞公
司7080萬0932元之不法利益（計算式：000000000 元-00000000 元）（下稱犯罪事實二）。
五、因認被告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○所為均係犯修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。貳、程序方面
一、有關公務人員定義之修正
㈠按貪污治罪條例第2 條業於95年5 月30日修正，同年7 月1
日施行，修正前係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。並不以具有公務員身分、訂有官等、俸給為必要，祇要具有法定職務權限即足，所謂法定，不以法律有明文規定為限，他如具有法規性質之命令、職權命令或職務命令及機關內部之行政規章等，均包括在內；至所謂職務權限，係指公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，祇要是公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使之事項為限，即無關權利之公行政作用行為或其他私經濟行為，均涵括在內。惟修正後該條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。修正理由則明示，係配合刑法第10條第2 項公務員定義之修正。而修正刑法第10條第2 項公務員規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。其修正理由指出，原條文規定極為抽象，模糊，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，足認修正目的在限縮公務員適用之範圍。本條第1 款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，學理上稱為「授權公務員」，係指依法令授權而從事於公共事務且具有法定職務權限之人員。是除須具有法令授權之依據外，尚須從事於公共事務，所謂公共事務，如以政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行為及私經濟行為。公權力行為指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，私經濟行為，則指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，在私法支配下所為之各種行為。國家公行政之行為，除私經濟行為外，均宜認其屬於公權力之範圍。
㈡又查刑法第10條第2 項之修正理由謂：「㈠本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第1 款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2
條後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之」，要言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」（台灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會提案第26號研討結果參照）。
㈢經查被告戊○○係國工局第4 區工程處高雄工務所副工程司、丁○○係國工局第4 區工程處高雄工務所幫工程司，有卷附其等任職期間之文稿在卷可查，依據修正前與修正後刑法第10條第2 項均為依據法令從事公務之人員。而乙○○係中華顧問工程司南二高高雄路段監造工程處第4 工務所主辦工程師；甲○○、庚○○則先後擔任該中華顧問工程司第4 工務所之現場監工員，皆負責第C375Z 標工程施工之監督、工程款項請領估驗之審核等工作，亦有其等承辦之文稿在卷可查，然依據修正後刑法第10條第2 項規定，因所從事者為私經濟行為，且非採購業務，並非公務員。惟公訴意旨以乙○○、甲○○、庚○○與戊○○、丁○○共犯貪污治罪條例之圖利罪，係認上開被告等為共同正犯，而修法後乙○○、甲○○、庚○○雖已無公務員身分，惟既與具公務員身分之戊○○、丁○○共犯，仍依貪污治罪條例第3 條規定，依該條例處斷。
二、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決所引用相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及辯護人於本院審判程序中，均表示同意作為證據。本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，併予敘明。
三、公訴人另請求傳喚案發時國工局政風人員到院證述本件契約就棄土區之計價是否約定應至棄土場查核或無庸至現場查核就可以計價及相關問題如是否要扣款、一次計價是否都不扣款就可以1 次付清、計價是否依照工程比例不要扣款就可以付清、棄土有無到合法場所是否與契約無關、是否到現場看就可以不用查收方量多少、本件是否政風人員出面調查所以於92年扣款、依照4 聯單計算數量是否違法等情（本院卷五第303 頁反面）。本院認就本件工程契約約定之真意為何？國工局之政風人員所為之證述亦僅屬其個人對本件工程契約之解釋，尚難即認為是本件工程契約之真意，應認無傳喚之必要。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
肆、實體方面
一、公訴人認被告戊○○等5 人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，無非係以：同案被告己○○（另行審結）同案被告丙○○（通緝中）、證人即第1 棄土場業主台鹽實業股份有限公司資產管理組組長癸○○、證人即第7 棄土場約僱管理員子○○、證人即第3 棄土場業主吳來得、證人即第4 棄土場業主宜鼎企業有限公司負責人辛○○、證人即8 第6 棄土場業主寅○○、證人即第5 棄土場業主曾雄之證述；復有廢棄土場外紀錄單（4 聯單）、C375Z 標接續工程棄土流向總表暨第1 至第7 棄土場與地方需求棄土流向表、提供高雄縣立一甲國民中學5 萬立方公尺會議記錄、交通部台灣區國道新建工程局測量檢驗申請及報告、高雄縣政府86年9 月12日八六府建管字第181659號函、86年11月11日八六府建管字第207288號函、86年12月29日日八六府建管字第234087號、87年2 月17日八七府建管字第13181 號函、吳來得供地填土同意書、宜鼎公司87年3 月17日函文、交通部台灣區國道新建工程局第四區工程處86年12月20日日八六雄督字第265 號簡便行文表、高雄縣政府86年4 月8 日八六建局督字第11081 號函、高雄縣政府會勘紀錄、土方收方相關資料表、C375Z 標土方棄土區土方累計數量表、交通部台灣區○道新建工程局第四區工程處政風室89年3 月29日（八九）四政密字第026 號函及所附相關資料1 件為據。
二、訊據被告戊○○等5 人均否認有何圖利之犯行，戊○○、丁○○均辯稱：就犯罪事實一部分，關於「台鹽公司棄土場」、「一甲國中棄土場」、「吳來得棄土場」之設置均合法，對於高雄縣政府86年9 月12日、86年11月11日及86年12月29日之函文，均由第四區工程處回函高雄縣政府，戊○○等2
人均不知有上開函文。就犯罪事實二部分，亦無與乙○○、甲○○、庚○○共同圖利承包商新亞公司而使其獲取不法利益，戊○○等2 人不需定期至各棄土場實地查核棄土之數量，且國工局與新亞公司簽定之工程契約書內關於「棄土場」工程款之給付方式，係採用「一式計價」方式給付工程款，只要工程全部完工，國工局即應給付全部工程款，戊○○等2 人依合約約定審查工程監造單位所呈之工程進度估驗報告後，始依約給付棄土區工程款，並無圖利承包商之行為及犯意等語；乙○○、甲○○、庚○○均辯稱：依修正後之公務人員定義，乙○○等3 人已不具公務人員身分，應為無罪或免訴之判決，又本件乙○○等3 人並無違背法令，亦無違背法令之主觀犯意，且無圖利之不法行為等語。
三、經查：
㈠按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於85年10月23日修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，嗣於90年10月25日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」；其規範條件較舊法更為嚴謹而限縮其適用之範圍，其構成要件限制為：㈠明知違背法令、㈡直接或間接圖自己或其他私人之不法利益、㈢因而獲得利益；所稱「違背法令」之「法令」，修正草案說明係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務有直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖（最高法院96年度台上字第2069號判決要旨參照）。查關於犯罪事實一部分，公訴意旨係載「…詎戊○○、丁○○雖於收函後均已知悉新亞公司違規傾倒廢棄土，仍基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，【未依上開合約安衛保安條款之規定】，阻止新亞公司繼續傾倒及予以罰款或勒令停工之處罰，…」等語，關於犯罪事實二部分，則載以「…詎戊○○、丁○○仍承上共同圖利之概括犯意，並與乙○○、甲○○、庚○○基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，【未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領『棄土區』工程款項之計價依據】，而逕以該棄土4 聯單所記載每月…」等語，依公訴意旨之上開論述，應係指戊○○等5 人之行為係違反國工局與新亞公司就本件第C375Z 標工程工程合約中之「安衛環保條款」及「計算棄土數量之約定」，上開條款或約定固有關於新亞公司應為如何之給付義務之約定，然均僅在規範契約當事人，不及於契約以外之多數不特定人民，並未對當事人以外之人產生法律效果，依前開說明，自非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」，與該條款之構成要件不符，自無因違反上開工程契約約定致觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所規定之公務員圖利罪之情形。
㈡又公訴意旨於犯罪事實一部分：指戊○○等2 人對高雄縣政府3 度去函表示上開第1 、2 、3 棄土場均不得棄置廢土置之不理，仍不依上開合約安衛保安條款之規定命新亞公司停止土方運送，遲至87年2 月17日高雄縣政府4 度函告該工程處，表示吳來得申請土地改良案（即第3 棄土場）已在86年6 月14日撤銷在案，另台鹽棄土場（即第1 棄土場）依規定需辦理環境影響評估等語，該工程處始於87年3 月16日首度函告中華顧問工程司及新亞公司立即停止土方運送，而使新亞公司於上開期間違法傾倒廢棄土96438 立方公尺，獲取988 萬9659元之不法利益（其計算方式：96438 立方公尺除以0000000 立方公尺乘以000000000 元）等情。
⒈惟查第1 棄土場部分業經高雄縣政府建設局以86年4 月8 日八六建局都字第11081 號函覆：經會勘後，於86年3 月20日起准予填土改良等語在案（見第1 棄土場棄土計畫卷第12頁）、第2 棄土場部分則經高雄縣政府以85年12月19日八五府教國字第240554號函知國工局第4 區工程處稱：請該處免費提供土方5 萬立方公尺作為一甲國中低窪地區使用等語（見第2 棄土場棄土計畫卷第11頁）、第3 棄土場部分亦經高雄縣政府以84年12月14日八四建局都字第41608 號函知：吳來得等三人申請座落田寮鄉○○段225 之1 、之5 、227 、227 之1 、22 8、228 之1 號土地改良乙案，經會勘後現場為漁塭，同意填土改良等語（第3 棄土場棄土計畫卷第68頁），足認上開棄土場確曾合法設置無疑。
⒉嗣後高雄縣政府雖曾以86年9 月12日八六府建管第180659號函、86年11月11日八六府建管字第207288號函、86年12月29日八六府建管字第234087號函函知停止傾倒棄土，惟上開函文之受文者均係國工局第4 區工程處（90年度偵字第1409號卷第43至46頁），並由國工局第四區工程處，分別以86年10月16日國工四工字第5722號函、86年11月22日國工四工字第7017號函、87年1 月17日國工四工字第0034號函函覆在卷（本院卷一第180 、182 、184 頁）。另依卷附上開國工局第4 區工程處之函稿，發文前並未會文予戊○○等2 人所任職之高雄工務所，僅以上開函文副本副知高雄工務所（本院卷四第31 4、318 、322 、324 、326 頁）。又雖上開函文均以副本函知戊○○等2 人所任職之國工局第4 區工程處高雄工務所，惟觀其函文意旨，國工局第4 區工程處均表示上開棄土場前經高雄縣政府核准在先，且國工局第4 區工程處亦已行文高雄縣政府核備在後，均已依內政部「營建廢棄土處理方案」之相關規定辦理。足認直到87年1 月17日止，國工局第4 區工程處，於回文時尚認上開棄土場均屬合法設立，從而戊○○等2 人任職於國工局第4 區工程處高雄工務所屬業務執行單位，縱由上開國工局第4 區工程處函覆高雄縣政府之副本知悉上情，惟其上級單位即國工局第4 區工程處既認上開棄土場均屬合法，甚至戊○○等2 人又非高雄工務所主管，其2 人自不可能擅自為不同認定，此亦有證人即國工局第4 區工程處高雄工務所主任丑○○於本院證稱：上開公函均由上級單位第4 區工程處處理，高雄工務所只有接受，因係下級單位等語（本院卷二第166 頁），從而戊○○等2 人自無逕自行文要求新亞公司停止傾倒棄土之可能。至於高雄縣政府再於87年2 月17日以八七府建管字第13181
號函國工局第4 區工程處稱：土地改良案非棄土場，若作為南二高工程之棄土場，依法規定需向該縣政府提出申請，吳來得申請之土地改良案業經該府86年6 月14日建局都字第19959 號函撤銷在案，另台鹽棄土區依規定須辦理環境影響評估等語（上開偵字第1049號卷第46頁）。唯依證人丑○○於本院證稱：此函係由高雄工務所處理，戊○○就發文承包商停止棄土等語（本院卷二第167 頁），核與卷附國工局第4
區工程處87年3 月16日國工四雄字第0994號函覆該縣府稱：已要求承包商立即停止土方之運送等語及國工局第4 區工程處函文及國工局第4 區工程處公文簽辦單所示相符（本院卷四第332 至334 頁），查證人丑○○為戊○○等2 人等之單位主管，所述亦與上開證物相符，所為之證詞自應足以採信。亦即於高雄縣政府明確函知第3 棄土場業已撤銷核准，及第1 棄土場須補辦手續後，高雄工務所及被告立即函知承包商停止於上開場區棄土。難認有明知違法仍同意包商違規棄土於上開場區之情形。
⒊本件「棄土區」工程項目，依合約第3 章土方工程00308 棄土補充規定㈢丈量與付款項之約定：「承包商不論使用上述建議棄土區或自覓棄土區，包括棄土區之合法取得作業、棄土區內清除掘除工作、永久性排水及水土保持設施、擋土牆、施工中臨時排水設施、修坡、棄土區○○○道之施築及維護、植草、環境保護工作等及其他等一切必要之費用，均已包含於合約詳細價目表「棄土區」工作項目內，以一『式』計價，另無其他給付。」，而依上開契約單價分析表「A-6
工作項目：棄土區」所載：「水土保持費9727萬2531.5元、棄土區便道費10萬8055.2元、棄土滾壓費1034萬5217.8元、棄土區及地上物補償費3174萬0149元、零星工料107 萬7258.05 元、包商利潤及保險及管理費1632萬0459.38 元、合計1 億5686萬3670.93 元」（本院卷一第464 頁）。又所謂「一式計價」係指為完成合約中某一工作項目，所需之工、料及相關附屬設施全部費用在內。如無變更設計，不得增減其費用；如有變更設計時，應以合約變更處理（本院卷一第275 頁）。再依據國工局本工程採購案招標文件之「投標須知」第22.2驗收結算原則⑵規定：「除合約另有規定外，詳細價目表以一式計列之工作項目（不含單價分析表內一式項目）按下述規定結算：⒈因變更設計改變內容者，依一般規範『合約變更』規定辦理。⒉因變更設計取消者，不予計價。⒊未變更設計者，依合約金額結算，概不增減。」即依上開規定，除非有變更設計，否則驗收結算時應依合約金額結算（本院卷一第276 頁）。是則觀本件契約內容就施工期間一式費用計付方式並無約定，惟依說明二稱：「至施工期間一式費用計付方式，應按月依單項工程實際進度比例計給，…」（90年度偵字第1409號卷第315 頁）及新亞公司93年2 月16日（93）P17100字第0151號函說明三稱：「…工作項目『棄土區』費用之計付方式，因本件工程合約並無明確規定，…依工程合約慣例，多依工程進度分期給付，…經雙方同意，比照本件工程中同採『一式計價』之『安全衛生費用』與『環境保護費用』之計付方式，按單項工程實際進度，分期估驗計付…」等語（本院卷三第148 至149 頁），足認契約雙方就有關本件工程中之棄土區工程進中計費方式採「按單項工程實際進度之比例，分期估驗計付」。而依證人壬○○、丑○○之證述（詳後㈢⒉所述）棄土區估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例來支付，原則是以4 聯單來管制車輛進出，以上面的統計數量來作為參考發放估驗款。
⒋再者上開棄土9 萬6438立方公尺，其中9 萬6115立方公尺業經國工局第4 區工程處以89年1 月4 日所為以棄土區一式費用計價原則決議之標準辦理決算在案（詳後述），觀卷附C375Z 標接續工程A-6 棄土區結算總表，有關第1 、2 、3 棄土場仍依上開決議標準辦理收方（第1 、3 棄土場）或以4
聯單累計（第2 棄土場）等方式結算給付工程款（本院卷一第380 頁），即認上開棄土場為合法棄土場或依工程司所指定之場所，新亞公司依約運棄，並按月辦理估驗，領取估驗款，均係依契約所得，尚難未有何不法利益可言。
⒌綜上所陳，上開棄土場確曾合法設置，且棄土計畫均由國工局第4 區工程處核准，而高雄縣政府上開3 函文均非由國工局第4 區工程處高雄工務所處理，尚難認戊○○等2 人早已知悉高雄縣政府禁止於上開棄土場棄土，況是否不能運棄棄土，國工局第4 區工程處與高雄縣政府仍有爭執，雖於87年3 月16日國工局第4 區工程處高雄公務所函知新亞公司停止棄土，惟在此之前亦無證據證明戊○○等2 人有何權限禁止新亞公司停止運棄棄土至上開3 處棄土場，是戊○○等2 人依前述契約原則估驗棄土區之工程費用，難認主觀上有何圖利新亞公司之犯意及客觀上又有何圖利新亞公司之犯行。
㈢另公訴意旨就犯罪事實二部分：新亞公司曾將廢棄土運至台南科學園區內（非棄土計畫內之棄土場）傾倒，曾經乙○○、甲○○、庚○○於86年11月26日、12月11日及12月19日查獲，中華顧問工程司並函告新亞公司應確實按規定運至合格棄土場傾倒，及副知國工局第4 區工程處高雄工務所，戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、庚○○雖均明知新亞公司並未將全部廢棄土運至合法之棄土場傾倒，且棄土4 聯單僅係作為計算廢棄土運出數量之依據，實際上收方之數量，渠等應定期至各棄土場區實地查核，不得以該棄土4 聯單所記載之數量作為依據，詎戊○○、丁○○仍承上共同圖利之概括犯意，並與乙○○、甲○○、庚○○基於直接圖利新亞公司之共同犯意聯絡，對於渠等所主管或監督之該項工程事務，未定期至各棄土場區實地查核收方數量，以作為審核新亞公司請領「棄土區」工程款項之計價依據，而逕以該棄土4 聯單所記載每月之「土方開挖量」除以「合約預估棄土量」所得之百分比，再乘以合約「棄土區」1 項之總金額，以此推估而得之金額作為當月份「棄土區」1 項之給付款項，共核給新亞公司1 億2417萬3282元，然實際上累計收方數量僅52萬0455立方公尺，新亞公司僅得請領5337萬2350元（計算式：520455立方公尺÷0000000 立方公尺×000000000 元），
總計圖利新亞公司7080萬0932元之不法利益（計算式：000000000 元-00000000 元）。
⒈本件「棄土區」工程項目，採「一式計價」，並以「單項工程實際進度之比例，分期估驗計付」方式為之，已如前述，為使上開估驗方式順利進行，新亞公司在棄土計畫書中採用「棄土四聯單」之方式管制棄土運棄，此棄土計畫書並經報請國工局第四區工程處審查通過，有外放之證物即第1 至7
棄土場計畫書7 冊可查。而就土方運棄數量究以「出土區之數量」或者以「棄土場實際收方數量」為準？即如將棄土棄置於未合法設立或未經國工局第4 區工程處核准之棄土場內，是否僅依工程合約環保衛生條款進行扣款，或者此部分不予計價等情，工程契約內則未明定。
⒉證人即中華顧問工程司第3 工務所主任（即376 、377 標）壬○○於本院證稱：施工期間估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例來支付。平常是以4 聯單來管制車輛進出，以上面的統計數量來作為參考發放估驗款，實際上在最後有做收方的測量，如果收方的數量和合約內預估的總數量誤差在百分之10以內就將該項目的款項給廠方。每個月估驗1 次，但無法每月進行收方測量，所以就參考4 聯單，到最後再做收方的測量。所謂的收方測量是在工地不是在棄土區等語（本院卷二第164 至165 頁）。又證人丑○○於本院亦證稱：「在國工局局本部84年4 月有1 份公文對於一式計價的處理方式委由各區工程處依個案處理。對棄土案依合約規定是一式計價，做完工程後按合約金額支付承包商。本案比較特殊，土方沒有運到棄土區被查獲，工程師丁○○去了解後確實有這情形，所以我們承辦人包括我在工務所討論結果確實有必要對計價處理原則再做討論，於87年4 月20日戊○○就簽了一個檢討會，將承包商棄土區問題做了一個原則性處理方式的確認，所以才有後面的土方沒有棄到棄土區暫時保留計價款，到了驗收結算時扣款的決定。根據合約規定如果沒有變更設計不能增減費用，我們是從嚴處理。87年4 月戊○○、丁○○工程師就在討論對棄土區如何處理，不是等到政風單位出面了解情形時才做處理的。」等語（本院卷二第167
至168 頁），核與戊○○所上簽說明「…特約條款中對估驗方式（即以取得棄土區容量比例給付或以實際棄土數量比例計給）、實際棄土數量與合約數量有差異時之給付方式（即是否須調整一式金額及調整方式）、承商配合業主要求棄置於指定場所時之估驗方式（即是否須扣款及扣款方式）等細節並無明確約定，造成執行之困擾，為確立棄土區一式計價原則，…」等語，並表示希望由國工局第4 區工程處與相關單位開會協商，之簽辦單1 份在卷相符（本院卷四第93頁）。嗣於87年5 月6 日由國工局、第四區工程處（含高雄工務所）、中華顧問工程司二高高雄路段監造工程處等單位開會研討田寮燕巢段C375Z 、C376及C377標工程棄土區一式費用計價原則決議：「1 、合約『棄土區』工作項目依下述原則辦理計價：⑴承包商報准之棄土區（場），以棄土前後收方核算實際棄土量與合約預估棄土總量比例計給。⑵本處基於需要而指定將土方運至特定地點時，承商應配合辦理，並按棄運數量與合約棄土總量之比例扣減棄土區項下之『棄土滾壓』及其相關『零星工料』、『利管費』等費用。⑶棄置於非經相關主管單位核准或非本處指定處所之棄土不予計付，並應依相關法令規定辦理。2 、本會議結論經奉大局核定後實施。」（本院卷一第382 至383 頁），惟因新亞公司認「合約並未規定『棄土區』應以收方計量」，而未能配合上開決議進行收方測量致無法計算合法棄土數量，亦有國工局第4 區工程處89年9 月15日國工四（八九）交字第7292號函在卷可按；再依上開函文說明四所示，國工局第4 區工程處為依內政部「營建廢棄土處理方案」第三、㈥節規定，承商如有違規棄土，應按合約規定扣款，確立本工程扣款原則，在未邀新亞公司與會之情況下，由國工局、中華顧問工程司、國工局第4 區工程處（含高雄工務所）再於89年1 月4 日開會決議：「棄土區依下列三原則辦理結算付款：１棄置於承商自覓且依程序報經工程司同意備查之合法棄土場所者，依棄置數量與應棄總數量之比例計給。２棄置於工程司指定或提供之場所者，棄土區一式單價分析表內所列工作項目中承商不必（或未）辦理部份之細項作業（如水土保持費、土地租賃費…等）費用應按該實際數量比例分項扣減。３棄置於非經工程司同意之場所者，按棄置數量比例全額扣減。」，嗣因新亞公司遲遲無法提出完整資料下，監造單位即中華顧問工程司以既有棄土區提供棄土證明或收方等資料，依上述研商計價扣款原則結論辦理工程數量結算，並經國工局第4
區工程處於89年4 月8 日認定該棄土區一式費用應以5089萬4482元計付（亦即應扣回000000000- 00000000=00000000）（上開會議記錄見本院卷一第377 至378 頁），惟此一棄土區計算費用之方式為新亞公司所爭執，並就此部分提出仲裁在案，有國工局仲裁答辯狀影本、中華民國仲裁協會91年度仲聲愛字第57號開會通知影本各1 份在卷足憑（本院卷五第250 至253 頁）。足認，公訴意旨雖認被告明知承包商違規棄土，仍圖利承包商，並以合約中棄土區之總價「1 億5686萬3671元」，作為計算所謂「圖利金額」時之標準。然⑴起訴書所指核給新亞公司之1 億2417萬3282元應係累計至88年5 月31日估驗單之金額（本院卷五第214 、211 、88頁乙○○筆錄、第83頁丑○○筆錄）；且乙○○亦證稱系爭工程於88 年5、6 月間，土方工程已近尾聲（本院卷五第88頁）。然稽諸上開說明，除87年5 月6 日會議外，直至89年1 月4
日才又舉行另次會議。期間國工局與新亞公司就「棄土區一式計價中，有關棄土運棄數量如何計算」仍有爭執，甚至迄今，承包商仍未接受上開2 次會議之片面結論。尤有甚者，國工局第4 區工程處之87年5 月6 日會議決議，國工局雖派員列席，但並無決定是否實行，故決議第2 項載明「本會議結論經奉大局（即國工局）核定後實施。」，嗣因承包商並不願配合，該所亦正式未報上級即國工局核定（本院卷五第84、85、78頁丑○○筆錄），而承包商申請款項之資料須呈報單位主管丑○○（本院卷五第85頁丑○○筆錄），丑○○既未反對，更未指示應依上開決議執行（本院卷五第85、86頁丑○○筆錄）。則衡諸常情，被告乙○○、丁○○均非高雄工務所主管，又豈能於就會議決議仍有爭議，上級又未明確指示之情形，且擅作主張決定核款之標準或擅自停止核款。⑵、000000000 元，係棄土區項下「棄土滾壓費、零星工科、利管費、水土保持費、棄土區便道費、棄土區及地上物補償費」共6 個子項金額之總合。實則，水土保持等工作亦確有完成，土方亦確有運出（本院卷五第83頁丑○○筆錄、第320 頁乙○○筆錄），亦即就合約中有關棄土區項下之工作，新亞公司並非全未執行。87年5 月6 日會議更僅作成「比例扣減棄土區項下之『棄土滾壓費、零星工科、利管費』之費用」之結論，該次會議根本未決議「應依棄土區之總價1 億5686萬3671元比例扣減」。丑○○亦證稱在89年1 月4
日之會議前，未曾告知包商改以000000000 元作為扣款之計算標準 (本院卷五第83、84頁）。而上開棄土滾壓費（00000000.8）、零星工料（0000000.05）、利管費（00000000.38） 合計僅2774萬2935.23 元，故起訴書以000000000 元作為計算圖利金額之標準，容有未洽。益證被告戊○○、丁○○在89年1 月4 日會議決議前，不可能以1 億5686萬3671元為基準，按棄土運棄數量比例計算各期估驗款甚明。
⒊國工局與新亞公司就棄土區一式計價中，有關棄土運棄數量如何計算既有爭執。而依證人壬○○、丑○○上開證詞棄土區估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例來支付，原則是以4 聯單來管制車輛進出，以上面的統計數量來作為參考發放估驗款，是則戊○○、丁○○任職國工局第4 區工程處高雄工務所，乙○○、甲○○、庚○○係監造單位中華顧問工程司之職員，其5 人均屬執行單位，因此，戊○○等5 人以新亞公司所提出經國工局第4 區工程處核准之棄土區計畫所載之管制棄土量之棄土4 聯單，統計每月運棄土方數量，計算與工程總土方比例，再乘以本件工程總價，暫予發給估驗款，尚難認有何圖利新亞公司之行為；況嗣因查獲承商「違規」棄運，除以安衛環保費用罰款外，並停止查獲當月「棄土區」之一式計價估驗。為因應新亞公司「違規」行為，國工局第4 區工程處等單位雖於87年5 月6 日作成上開決議，惟因新亞公司認「合約並未規定『棄土區』應以收方計量」，而未能配合上開決議進行收方測量致無法計算合法棄土數量；又國工局第4 區工程處於89年1 月4 日再為上開決議，戊○○等5 人亦以既有之棄土區提供棄土證明或收方等資料辦理結算，並經國工局第4 區工程處認定在案，足認戊○○等5 人皆依相關契約約定及國工局第4 區工程處決議辦理，自難認戊○○等5 人主觀上有何圖利之犯意。又結算後雖尚需自估驗款扣回7327萬8800元，惟此係國工局第4 區工程處就如何結算本件工程有關棄土區項目於89年1 月4 日所為之結算標準所計算之結果，亦難依此即認新亞公司結算前所收取之估驗款係為不法之利益，況本件就棄土區結算標準尚有爭執，已如前述，上開款項是否確應扣回尚有疑義，自不能依此即為不利於戊○○等5 人之認定。況犯罪事實一所示之圖利金額988 萬9659元，應包含在犯罪事實二所示之圖利金額7080萬0932元之內，公訴意旨既於犯罪事實一指第1 、2 、3 棄土場所運棄者為違法棄置，並以棄置數量計算不法利益，又於犯罪事實二以第1 至7 棄土場之四聯單運棄統計總數計算不法利益，有關犯罪事實一所指運棄數量顯然於犯罪事實二有重覆計算之情，並據被告乙○○、庚○○、甲○○之辯護人葉張基律師提出相關證物及說明在卷可參（本院卷第210 至216 頁），附此敘明。
伍、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指貪污治罪條例之犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　26　　日刑事第十二庭 審判長 法　官 洪碩垣
法 官 張 震
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　26　　日書記官 葉玉芬