臺灣高雄地方法院九十二年度簡上字第三五六號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度簡上字第三五六號

上訴人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭九十二年度簡字

第二○一七號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二

年度偵字第一○○五一號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左︰

主文

理由

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告乙○○未經政府主管機關許可及辦理營利事業登記，竟自民國（下同）九十二年四月十八日起，在高雄市前金區○○○路一一三號之「界揚超商」內，擺設電子遊戲機二台，經營電子遊戲場業務，並僱用丙○○擔任開洗分之工作，嗣於九十二年四月二十一日二十二時五分許，適有顧客盧永盛、陳建男在上址店打玩時，為警當場查獲，並扣得電動機具二台及現金新台幣（下同）八百元，因認被告乙○○、丙○○二人所為均涉有違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪嫌云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能已推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，最高法院四十年臺上字第第八六號、三十年上字第八一六號著有判例足資參照。次按，電子遊戲場業管理條例所稱：「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操控，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不在此限，該條例第四條定有明文。是違反電子遊戲場業管理條例第十五條未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，而依同條例第二十二條論罪科刑，需以被告有設置該條例所指之電子遊戲機並於未辦理營利事業登記證之情形下而營業之行為，始足當之。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告二人涉有違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之犯行，主要係以被告二人之自白、證人盧永盛、陳建男之證述，及扣得之上開電子遊戲機及賭資為其主要論據。訊據被告乙○○、丙○○對於渠等分別為界揚超商之負責人、店員，且該超商內於右揭時間起擺設二部硬碟內儲存有多種電子遊戲之電腦，提供不特定之消費者打玩，並為警於九十二年四月二十一日二十二時五分許查獲之事實固均坦承不諱，惟均堅決否認有經營電子遊戲場業而有違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之犯行，並均辯稱：渠等經營是電腦，不是電子遊戲機，遊戲程式在電腦網站都可攫取，甚至不用投幣就可以玩，且渠等不是無照營業，係有營業執照等語。

四、經查：

（一）上開被告二人所坦承之事實，另有臨檢現場檢查記錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙、營利事利登記證二紙、照片十幀在卷可稽，復有電腦二部、八百元扣案可佐，應堪認屬真實。

（二）雖聲請人指稱該超商內供不特定人打玩係為電子遊戲機具，惟經審之前開證據資料所示，互核被告於警詢、偵查及本院審理時所供，顯然聲請人所指該供顧客打玩之電子遊戲機具係為利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲之機具，然因：

１、電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第三條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第四條第一項；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第四條第二項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第五條）。再對照同條例第六條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，該條例第四條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該條例第四條第二項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。

２、參以電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公佈施行後，主管機關經濟部迭於八十九年五月五日、十九日、十一月十五日、二十一日分別以經（八九）商字第八九○一二四二八、八九○一三四九四、八九二二三二九八、八九二二三九九○號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業」（‧‧‧）項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，此有最高法院九十一年度台非字第二一二號判決引用之前開函釋在卷足查（簡上卷五七頁），足認頒佈該條例之主管機關亦認利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。

（三）從而，被告於上址經營電腦遊戲之營業，非屬電子遊藝場業，其所為自與電子遊戲場業管理條例第十五條規定之構成要件有間，自無違反上開條例之犯行可言，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，依法應為被告無罪判決之諭知。上訴人以原審判決不當為由而提起上訴，其上訴有理由，應由本院將原判決撤銷改諭知無罪之判決。

（四）至被告所經營之商號即「益康企業社」，未為「其他娛樂業」之營業登記，經營登記範圍以外之業務，則屬商業登記法第三十三條規定處行政罰之範疇，附此敘明。

五、按對於簡易判決之上訴，管轄第二審之地方法院合議庭依通常程序審理後認案件有刑事訴訟法第四百五十二條所指之情形，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四點所明定。本件經本院合議庭審理後認為應為被告無罪之判決，係刑事訴訟法第四百五十二條所定之同法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，參照前揭注意事項之規定，本院應逕依通常程序為第一審判決，是當事人不服本件判決，得依刑事訴訟法之規定提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

臺灣高雄地方法院刑事第十庭