臺灣高雄地方法院九十二年度簡字第三五三四號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　　　　　　九十二年度簡字第三五三四號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第八九０五號），經本院訊問被告後，認宜以簡易程序判決處刑，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、犯罪事實部分

㈠甲○○經查並無前科記錄，係設於高雄市苓雅區○○○路七號五樓之二「雙寶賓（實）業股份有限公司」【下稱雙寶賓公司，嗣更名為「夏之湖渡假開發股份有限公司」（下稱夏之湖公司），並遷址至高雄市三民區○○○路三０八號一樓】之負責人。甲○○與該公司實際負責人張玄寅（原名張德禾，另行發布通緝），二人均明知公司設立登記應收之股款，應由股東實際繳納，而該公司股東並未實際繳納股款，竟基於共同之犯意聯絡及行為分擔，推由張玄寅於民國八十六年七月十二日，以雙寶公司籌備處名義，在台新國際商業銀行苓雅分行（下稱台新銀行苓雅分行）申設帳號00000000000000活期存款帳戶，再於八十六年七月十四日，分別利用二日短期借貸方式調借得現金新臺幣（下同）一千萬元、甲○○在該銀行申設帳號00000000000000帳戶內之六百五十萬元、吳淑雯在該銀行申設帳號00000000000000帳戶之三千三百五十萬元，共計五千萬元，匯入上開雙寶公司籌備處之存款帳戶，充作雙寶公司設立所需資本額，取得該銀行截至八十六年七月十五日止存款餘額財力證明，旋於翌日即十六日將該筆五千萬元轉存至張育菁在台新銀行苓雅分行所申設帳號00000000000000帳戶而悉數領出，嗣再將上開存款餘額財力證明交由不知情之會計師製作業務上登載不實之公司設立登記資本額查核報告書、股東繳納股款明細表、資產負債表等資料，向高雄市政府建設局申請公司設立登記，致該主管機關審查後，誤認為該公司股東確已繳足股款，而於八十六年七月二十九日核准該公司之設立登記，並發給公司執照。

㈡甲○○另聽信張玄寅告知：為便利小港農會之選舉，要伊幫忙遷戶籍云云，而與張玄寅、不詳姓名綽號「陳先生」之成年男子共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，明知未獲李青田、李金聚及乙○○之同意或授權，先由陳先生交付甲○○透過不知情林君山取得之真正李青田印章、偽造李金聚印章各一枚，於八十八年四月五日，由甲○○偽簽「李金聚」、「李青田」之署押並蓋用上開印文，而偽造「出租人李金聚、承租人李青田」之房屋租賃契約書及偽造「李青田」委任書各一份，擅自將乙○○所有、門牌號碼為高雄市○○區○○街二三號一０樓房屋作為上開虛偽房屋租賃契約之標的，並於八十八年八月三十一日，持該租賃契約書向高雄市小港區戶政事務所辦理「李青田」之戶籍遷入手續，足以生損害於李青田、李金聚、乙○○等人；又明知未獲得大聯盟建設股份有限公司（下稱大聯盟公司）及吳美玉之同意或授權，竟於八十八年七月三十日，甲○○持「陳先生」交付之偽造吳美玉印章一枚，偽簽「吳美玉」署押及蓋用上開印文而偽造「吳美玉為出租人，甲○○為承租人」之房屋租賃契約書，擅自將大聯盟公司所有、門牌號碼高雄市○○區○○路三三五號一一樓之房屋作為上開須為房屋租賃契約之標的，並於八十八年八月三十日由甲○○持該租賃契約書，向高雄市小港區戶政事務所辦理戶籍遷入手續，足生損害於大聯盟公司、吳美玉本人。嗣於八十九年十二月間，乙○○向財政部高雄市國稅局小港稽徵所申請退稅時，發覺有異而提出告訴，循線追查，始悉上情。

二、證據部分

㈠前開犯罪事實一，有⑴被告在本院訊問時之自白；⑵證人即股東張育菱於警、偵訊、本院訊問中之證詞，證人吳淑雯、張唐綺（原名張育菁）於本院訊問中之證詞；⑶雙寶賓公司基本資料查詢表、高雄市稅捐稽徵處三民分處九十一年三月二十六日高市稽三工字第０九一０００八０八四號函、公司執照、夏之湖公司變更登記事項卡、營利事業登記證、委託書、房屋租賃契約書、高雄市政府營利事業統一發證變更登記申請書、房屋稅繳款書、高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府營利事業登記案件聯合作業審核表、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、統一發票明細表、公司設立登記資本額查核報告書，股東繳納股款明細表、資產負債表、存款存入憑條、存款取款憑條、股東身分證影本、夏之湖公司變更登記申請書，存款餘額證明書、台新國際商業銀行苓雅分行九十一年三月二十一日（九十一）台新苓字第九一０五一號函、高雄市小港區戶政事務所九十一年二月十八日高市小戶字第０九一００００八一六０號函、公司設立登記申請書、章程、資產負債表及照片四幀等附卷可稽。

㈡前開犯罪事實二，有⑴被告在本院訊問時之自白；⑵證人乙○○、李金聚、李青田、大聯盟公司董事長朱豐財、吳美玉分別在警、偵訊中之證詞；⑶偽造之「李青田」委任書一份、偽造之房屋租賃契約書二份；⑷戶籍遷入登記資料三份在卷可稽。

㈢綜上，事證明確，被告前開犯行均堪認定。

三、論罪科刑部分

㈠事實一部分：按被告行為後，公司法第九條第三項業於九十年十一月十二日修正，並移至同條第一項，該修正前之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之法律較有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前之法律處罰。核被告明知申請設立雙寶賓公司之應收股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並利用不知情會計師製作不實之股東繳納股款明細表、資產負債表等資料，持以行使向高雄市政府建設局申請公司設立登記而據以核准等行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，及修正前公司法第九條第三項之罪。其二人製作業務上登載不實文書罪之低度行為，應為其後行使之高度行為吸收，不另論罪。被告與共犯張玄寅就上開行使業務上登載不實文書罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人為公司之代表，其為公司所為之行為，應由公司負責，故公司負責人明知股款並未實際繳納，為公司以申請文件表明收足股款，縱當時公司尚未成立而僅為「設立中公司」，然依「法人格同一性理論」，設立中公司之行為仍應視同設立後公司之行為，故其行為人仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從負擔自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第九條第三項始將刑事責任轉嫁於公司負責人，是公司負責人依該條所受之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負行為責任。而刑法第二十八條所規定之共同正犯，以數行為人間基於犯意聯絡與行為之分擔，而共同實施犯罪，始克相當，公司負責人既非公司法第九條第三項之犯罪主體，僅因該條規定代替公司受罰，自無與非公司負責人之他人基於犯意聯絡與行為分擔共同實施犯罪之餘地，而無刑法第三十一條之適用（最高法院八十年度台上字第九號判決意旨參照），本件被告甲○○固因騎公司負責人身份，而應負公司法第九條第三項之罪責，然僅係代罰性質，參照前開說明，其此部分與非公司負責人之張玄寅並無刑法第二十八條共同正犯之適用，公訴人此部分所認，尚有誤會，應予更正敘明。被告二人利用不知情之會計師為前述設立公司登記之行使業務登載不實文書之行為，均為間接正犯。起訴事實雖有敘明被告等利用不知情會計師製作業務上登載不實文書並持以行使之犯行，惟公訴人漏未引用刑法第二百十六條、第二百十五條對被告論罪，應予補充。被告等所犯上開行使業務上登載不實文書罪、違反公司法第九條第三項間，有方法與結果之牽連關係，應從一重之修正前公司法第九條第三項處罰。

㈡事實二部分；核被告偽簽李青田、李金聚及吳美玉之署名並盜蓋李青田印章、蓋用偽造之李金聚及吳美玉印章，而偽造上開李青田委任書及房屋租賃契約書二份，持以行使向戶政事務所申請李青田、李金聚及吳美玉之戶籍遷入登記，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪。被告與張玄寅、不詳姓名綽號「陳先生」之成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告偽造署押、偽造印章及盜用印文之行為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開多次行使偽造私文書之行為，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴人認被告係與共犯等係因雙寶賓公司另在屏東縣投資興建渡假木屋失利，造成公司營運不善，乃思利用設籍在高雄市小港區，俾便向高雄小港區農會貸款解決公司財務困難，而為事實二部分之犯行，因認與事實一部分有牽連犯之裁判上一罪關係云云，惟被告堅決否認其偽造文書之目的係為辦理貸款，且易無任何積極證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分犯罪目的，是公訴人此部分所認，尚有誤會，應予更正敘明。

㈢被告上開所犯違反公司法第九條第三項、連續行使偽造私文書罪二部分，行為互異，罪名不同，應予分論併罰。審酌被告素行良好，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄在卷可稽，其本次未實收公司股本，竟以借貸方式取得出資證明，致公司客戶權益無法受保障，又多次行使偽造他人租賃契約書以搬遷戶籍，損害他人權益，惟念其犯後坦承犯行，本件共犯張玄寅乃為主犯，被告參與犯罪情節非重等一切情狀，就被告所犯前開二罪，分別量處如主文所示之刑，及依法定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準（至被告行為後，刑法第四十一條雖於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，將易科罰金之條件放寬，惟此係將來刑之執行問題，非刑罰法律之變更，無庸比較新舊法）。

㈣如附表編號一至三所示房屋租賃契約書（包含騎縫處）、委任書上被告偽造之「李金聚」、「李青田」、「吳美玉」署押共七枚、偽造印文七枚，均應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收之；又被告持共犯「陳先生」所有交付之偽造李金聚、吳美玉印章二顆，雖未據扣案，惟無證據證明業已滅失，亦均應依刑法第二百十九條之規定併予宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知部分

㈠公訴人認被告上開公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使高雄市政府建設局公務員將此不實事項予以登載，及前開行使偽造私文書辦理戶籍遷入登記，使高雄市小港區戶政事務所承辦公務員將該不實登記事項予以登載，均另犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪等情。惟按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，又依公司法第三百八十八條、第四百十九條第一項、第二項等規定觀之，向主管機關申請為股份有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地。另按戶籍法第二十五條、五十四條、五十六條、第四十七條第三、四、五項、同法施行細則第十三條第一項第九款、第二項、第十五條之規定，戶籍遷徙登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之，申請人應於申請時提出證明遷徙事實之文件，由戶政機關查驗核實後為之，足徵戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實，戶政事務所除可依上開規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。綜合上開規定意旨觀之，設題為選舉將戶籍遷入之登記，該管公務員顯有查核之義務，縱為選舉而為不實之戶籍遷入，應無刑法第二百十四條之適用（參照最高法院八十九年度台非字第四十六號判決意旨、九十一年第十七次刑事庭會議結論見解）。是參照上開說明，被告所為不構成此部分之使公務員登載不實罪，公訴人所認稍有誤會。

㈡又公訴人認上開事實二部分，被告另有於八十八年七月一日，偽造劉天興、張育菱之署押而偽造「劉天興為出租人、張育菱為承租人」之房屋租賃契約書，擅將黃清見所有（起訴書誤載為張清）門牌號碼為高雄市○○區○○路二四號六樓之房屋作為上開租賃契約之標的，並辦理張育菱遷入戶籍手續，亦涉犯行使偽造私文書罪，與前開部分為連續犯等語。惟被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：劉天興、張育菱的租賃契約不是我偽造的等語，又證人張育菱係張玄寅之女兒，證人將印章、身分證交予其父張玄寅去辦理此件，被告並未參與等情，業據證人張育菱於警訊、本院調查時證述明確，此外亦查無積極證據足資證明被告此部分有何與共犯張玄寅之犯意聯絡或分擔行為，既係共犯張玄寅個人所為，自難遽入被告於罪。

㈢查無積極證據足資證明被告有何此部分之犯行，公訴人既認前開二部分與本件被告經論罪科刑部分，分別有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第三項、第四百五十條第一項，修正前公司法第九條第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百十九條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭