臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一О八號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二一О八號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

陳豐裕律師

右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二三六號），本院判決如左：

主文

事實

一、己○○係設於高雄市三民區○○○路五八二號「大豐行」之實際負責人，明知如附表所示之商標圖樣及電腦程式著作、美術著作，未經商標專用權人之同意或授權，不得販賣意圖欺騙他人、於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品；未經著作權人之同意或授權，不得擅自意圖營利而交付侵害著作權之物，且明知如附表所示仿冒遊戲卡匣，經置入日商玩多點股份有限公司（下稱玩多點公司）所產製之電視遊樂器主機執行使用時，除在電視影像畫面會呈現出如附表所示之商標圖樣外，於畫面下方亦會出現玩多點公司所標示之「ＰＬＡＹＭＯＲＥ」等玩多點公司之英文公司名稱之特取部分，足以對外表示該遊戲卡匣為玩多點公司所創作之用意證明文字，詎己○○竟基於販賣如附表所示仿冒遊戲卡匣以營利，及連續行使偽造準私文書之概括犯意，於九十一年十月間，向不詳姓名年籍之成年人，以每盒低於市價（當時新品約新台幣（下同）三至四萬元不等）甚多之不詳價格，販入如附表所示之仿冒遊戲卡匣二盒（其內並有仿冒操作說明書二份），欲伺機轉賣他人以營利。嗣玩多點公司發現市場上有仿冒品，遂委由丁○○分別於九十一年十一月四日及同年十一月十三日（起訴書誤為十一月十二日），向己○○訂購如附表所示仿冒卡匣各一盒，己○○同意以每盒一萬三千元之價格成交，丁○○遂於上揭時日，分別將一萬三千元匯入己○○所指定之大眾商業銀行大昌分行帳戶（帳戶號碼Ｚ00000000000號）內，惟因己○○於九十一年十一月二日將該二盒仿冒遊戲卡匣，送至台北縣永和市○○路○段八十一號之「正有利」商號修理（負責人為乙○○，經警搜索發現現場有大批仿冒卡匣，其與丙○○等十人因違反商標法及著作權法等案件由台灣板橋地檢署偵辦中），己○○遂分別於九十一年十一月四日及同年十一月十三日，委由不知情之丙○○，分別將該二盒仿冒遊戲卡匣（含操作說明書二份）委由快遞寄送予丁○○，經丁○○收受後發現該二盒遊戲卡匣均為仿冒品，並經警於九十一年十一月二十二日，持本院所核發搜索票至己○○上揭「大豐行」執行搜索，當場扣得仿冒之操作說明書二份，始知上情。

二、案經玩多點公司訴由高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告己○○固不否認其有於右揭時地，以每盒一萬三千元之價格販售「格鬥天王２００２」遊戲卡匣二盒予丁○○，並委請丙○○交快遞寄送之事實，惟矢口否認有何右揭販賣仿冒遊戲卡匣之犯行，辯稱：伊係於九十一年十月下旬，以每盒一萬六千元之價格，向「駿捷公司」購買正版綠色外殼之「格鬥天王２００２」遊戲卡匣二盒，後來因卡匣畫面有點模糊，伊就將二盒卡匣均寄送至台北「正有利公司」修理，此種卡匣汰換率高，價格會隨時間而降低，且常有瑕疵，後來丁○○向伊訂購，伊就以一片一萬三千元之價格出售予丁○○，然因手邊無現貨可供應，伊委請「正有利公司」之丙○○，將伊送修之綠色外殼遊戲卡匣寄送予丁○○，至於後來為何丁○○會收到黑色外殼的仿冒卡匣，伊不知情云云。經查：

（一）右揭被告確有販賣如附表所示之仿冒遊戲卡匣，經告訴人玩多點公司訪查發現後，委由丁○○向被告購買二盒仿冒遊戲卡匣，經丁○○匯款予被告後，被告寄送予丁○○黑色外殼之仿冒遊戲卡匣二盒之事實，業據告訴代理人吳文淑律師、馮基源律師、戴仲懋律師等人分別於警訊及偵查中指訴甚詳，核與證人丁○○於偵查中及證人許其忠於本院審理中證述之情節相符，復有如附表所示商標圖樣之經濟部中央標準局商標註冊證八紙、照片十二張、丁○○匯款予被告之匯款通知單及入戶電匯回條各一紙、大豐行之快遞托運單二紙、真品及仿冒操作說明書各一份在卷可憑，及扣案之黑色外殼仿冒遊戲卡匣一片與仿冒操作說明書二紙在卷可資佐證，而扣案之黑色遊戲卡匣確為仿冒品，亦有鑑定報告書及其中文譯本各一份附卷可憑。

（二）被告雖辯稱伊賣予丁○○而由丙○○轉寄之卡匣，係外觀為綠色之正版卡匣，且伊係向台北市○○路○段五一一巷十三號「俊傑公司」（嗣於偵查中改稱為駿捷公司）之張國揚所購得云云。惟查，被告所供稱上揭地址，並無被告所供稱「俊傑」或「駿捷」公司，經告訴人派人至上揭地址查看，發現該址現場鐵門深鎖，外側未懸掛任何招牌，按鈴亦無人應門，僅門口張貼載有「有事請洽Ｚ000000000」及「戰鬥２０００及圖」之紙張，經告訴代理人撥打Ｚ000000000號（此為被告所供稱俊傑公司電話號碼）及Ｚ000000000號二支電話號碼均無人接聽，據街坊鄰居告知，原先該處為一經營電玩業之店家，據聞因不合法遭警取締，已一段期間未開門營業，不清楚該店家目前動向。另「駿捷電子有限公司」則係設於高雄市前鎮區○○路二八六之四號四樓之二，經告訴人派人查訪現場亦大門深鎖，屋內已搬遷一空，外部無任何招牌，經向該址所屬廠辦大樓管理員詢問，並未聽聞四樓設有「駿捷電子有限公司」等情，業據告訴人於偵查中指訴明確（見偵查卷第二十頁及第二十八頁），復有公司基本資料查詢一紙及現場照片三張附卷可憑，而被告所聲請傳喚之證人庚○○於本院審理中則證稱：「駿捷企業社」係伊所設立，但八十七年就停止營業，伊有介紹張國揚賣東西予被告，張國揚曾向伊說他有賣一批貨品給被告，但不是「格鬥天王二ＯＯ二」，伊不清楚是什麼貨品等語，是被告自警訊時起至本院審理中，均無法明確交代其取得合法正版遊戲卡匣之來源，則其前所辯稱：伊係購買合法正版卡匣再轉賣予丁○○云云，自難採信。

（三）次查，被告雖辯稱伊所購買及郵寄至「正有利」送修之卡匣均為綠色外殼，伊購買時係每盒一萬六千元云云，而告訴代理人於偵查及本院審理中已明確指稱：告訴人公司於世界各地所銷售之卡匣，為區別起見，其外觀顏色會有所不同，其中銷售並流通於台灣地區之卡匣均為「黃色」，於日本地區所流通販售之卡匣為「綠色」，並無「黑色」卡匣，且綠色卡匣於九十一年十月間在日本地區首次發行，販售價格折合新台幣約在四萬五千元上下等語（見偵查卷第二十六頁及本院卷第八十七頁），是縱假設被告所購買之卡匣係正版之綠色卡匣（應係平行輸入之水貨），惟被告購買當時係該遊戲卡匣剛發行時，其在日本當地之價格已高達四萬五千元左右，再加上運送至我國之運費及商人中間利潤，被告所購買之價格應比四萬五千元更高，豈有可能僅以每片一萬六千元此不合常理之低價，購得新品之正版綠色卡匣？是被告前揭辯解，顯不合常理。

（四）又查，被告雖供稱：伊購得後發現卡匣均有瑕疵，伊就寄交正有利公司修理云云，惟證人即告訴人於我國之代理商姿瑩公司副董事長戊○○於本院審理中證述：伊公司有代理告訴人在我國販賣遊戲卡匣，但外觀是黃色卡匣，綠色卡匣伊不清楚，而客戶卡匣有問題就寄還給我們，由我們公司送至日本送修，依我經驗，只有一次寄到日本送修等語，證人即亦有販賣本案遊戲卡匣之謝忠融、羅永川及張銘慶於偵查中均證稱：伊所購買之遊戲卡匣均是向台北姿瑩公司購買，如果發現有瑕疵，就寄回姿瑩公司修理或更換，因為向誰買誰就要負責等語，是依上揭證人證詞可知，本案遊戲卡匣內含有高科技之ＩＣ板，我國並無技術或能力可以維修，故客戶均交由賣方負責送修，而被告既然從事遊戲卡匣相關生意，理應知悉遊戲卡匣如有瑕疵，我國廠商並無維修能力，須送回日本維修，被告卻不依商場常規，要求其所謂「駿捷公司」之人負責維修，反而自行寄送至「正有利」修理，而須自己負擔維修費，已不合常情。而被告所寄送修理之「正有利」商號，經告訴代理人發現被告販賣之仿冒遊戲卡匣，係由位於台北縣永和市○○路○段八十一號之「正有利」所寄出後，於九十一年十一月十五日向台北縣政府警察局經濟組提出告訴，並經警於九十一年十一月二十二日依法於上址執行搜索，當場查獲大批仿冒卡匣、ＩＣ零組件及ＩＣ拷貝機等犯罪工具，現場負責人為乙○○，而乙○○及員工丙○○等人，現均因違反商標法等犯行，經台灣板橋地檢署偵辦中，另查獲現場亦無發現有何綠色外殼之遊戲卡匣等情，亦據告訴代理人於偵查中指訴屬實，並有查獲現場照片三十張在卷可憑，是被告所送修之「正有利」實際上係仿冒卡匣之製造工廠，並非合法之維修公司，足認被告所辯稱其所購買係正版綠色卡匣云云，不足為採，被告應係向不詳姓名之人購買仿冒黑色卡匣二盒後，因有瑕疵遂寄交從事仿冒卡匣製造之乙○○等人修理，應可認定。至於證人丙○○雖於偵查中證述：伊在正有利公司擔任會計，負責記帳、接電話、寄送物品，被告有寄送卡匣至公司修理，並稱客戶住在台北，為圖方便，囑託伊直接寄至台北市大安區○○○路○段予丁○○收受，伊忘記被告送修之卡匣外殼顏色為何，因玩多點公司的卡匣顏色多種，且伊修理後會隨便找個外殼安裝回去，只要可用就行，而送修的人很多，伊不確定寄送的卡匣就是被告送修的卡匣，及送修時是否附有操作說明書等語，並未明確供稱被告所寄送修理之卡匣是否為正版綠色卡匣，且依告訴人所指訴，正版遊戲卡匣只有我國流通之黃色外殼及綠色外殼之水貨，「正有利」如係合法維修公司，豈有任意以黑色外殼而安裝，而讓客戶卡匣變成仿冒品之理，是證人丙○○上揭證詞自不足為被告有利之認定。況證人丁○○所收受之黑色仿冒遊戲卡匣，除仿冒黑色外殼外，其內部遊戲機板及ＩＣ晶片等，均係仿冒品之事實，亦經告訴人鑑定屬實（見上揭卷附鑑定報告書），被告所送修卡匣如係正版遊戲卡匣，豈有卡匣內部ＩＣ晶片亦係仿冒品之理，故被告上揭辯解顯不足為採。

（五）另被告寄送予丁○○之仿冒卡匣內所附之操作說明書一紙（見警卷告訴人所提證物第三十號下方），及被告為警搜索時所查扣之操作說明書二紙，均無雷射標籤而屬仿冒品之事實，亦據告訴人指訴屬實，而被告亦不否認，是被告果如其所辯稱其所購買之遊戲卡匣係正版卡匣，則為何被告賣予丁○○遊戲卡匣所附之操作說明書，亦為仿冒品？且其店內亦無正版之操作說明書，而均為仿冒品？被告雖又辯稱：伊所有正版綠色卡匣操作說明書已經給人了，伊再向別人要，別人是誰伊不能說云云，惟依常理可知，操作說明書是為讓消費者知悉遊戲卡匣之操作方式及遊戲內容，一個遊戲卡匣只有一份操作說明書，販賣商家應無任意將操作說明書送人，使遊戲卡匣缺少操作說明書而難以賣出之理，被告卻可以任意將正版操作說明書給他人，又無法交代仿冒操作說明書之來源，顯不合常情，足認被告前揭辯解，不足採信。至於被告雖提出正版綠色卡匣一盒以證明伊有販賣正版卡匣云云，惟此遊戲卡匣係被告事後於偵查中所提出，況任何人均可以合法管道購得正版遊戲卡匣，被告事後提出該遊戲卡匣，並不能反證被告無販賣盜版遊戲卡匣之犯行。另辯護人雖又辯稱：被告如有販賣盜版卡匣，為何證人許其忠至被告店內要購買盜版卡匣時，被告不立即賣予伊？且警方至被告店內搜索時亦查無盜版卡匣云云，惟查，一般人均知現時政府正嚴厲查緝盜版光碟或遊戲卡匣，販賣盜版卡匣之行為人，自不會如此愚蠢將盜版卡匣即置放店內任人挑選，而讓警方人贓俱獲，而係由客人挑選後，再約定時間及地點，將置放他處之盜版品交付，以防警方查緝，是被告店內未查獲盜版卡匣，僅係被告為防警方查緝之舉，且被告如均係販賣正版卡匣，為何店內會查扣附隨於遊戲卡匣之仿冒操作說明書？故被告前揭辯解，均不足採信。

（六）綜上所述，被告上揭辯解，均僅係事後卸責之詞，不足為採，其有右揭販賣仿冒遊戲卡匣之犯行，應堪認定。

二、按商標之主要目的在於「使用」，而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上可出現商標圖樣，則該商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違反商標法第六十三條之規定（最高法院九十一年度台上字第四三七五號判決可資參照）。次按錄音、錄影或電磁記錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為（最高法院九十一年度台上字第三七號、第四三七五號、第四○七五號判決參照）。查本件如附表所示之仿冒遊戲卡匣，經置入告訴人所產製之電視遊樂器主機執行使用時，會呈現出上述商標圖樣及公司文字之顯示，足以對外表示該遊戲卡匣為告訴人所創作之用意證明文字，詎被告竟基於販賣如附表所示仿冒之遊戲卡匣以營利，參諸上揭說明，自屬行使偽造準私文書，且為商標之使用無疑，先予敘明。

三、查被告行為後，商標法已於九十二年五月二十八日經總統修正公布，並自九十二年十一月二十八日生效，而修正後商標法第八十二條與修正前商標法相同構成要件之第六十三條規定之法定刑相比較，刑度雖均相同，惟修正前第六十三條規定之犯罪構成要件，依第六十二條規定須行為人主觀上有意圖欺騙他人之故意，始能成立犯罪，而修正後第八十二條犯罪構成要件，依第八十一條規定已無此主觀要件，故自以修正前商標法第六十三條規定較為嚴格，而較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，被告應以修正前商標法規定處斷。又被告行為後，著作權法業經總統於九十二年七月十一日公布施行，而修正前著作權法第九十三條規定之法定刑為二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金，就同一行為之處罰，修正後著作權法第九十一條之一第一項規定之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金，是比較新舊法之規定，以修正前之刑度較為低，而有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，被告亦應以修正前著作權法第九十三條規定處斷。是核被告所為，係犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪、修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪，及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告以一行為，同時販賣仿冒之遊戲卡匣及仿冒操作說明書，惟仿冒操作說明書係附隨於仿冒遊戲卡匣內而販賣，故應認販賣仿冒操作說明書犯行，僅為販賣仿冒遊戲卡匣之部分犯行，僅論以販賣仿冒遊戲卡匣部分犯行，即為已足。被告先後二次販賣仿冒商品、明知為侵害著作權之物意圖營利而交付及行使偽造私文書之犯行，均時間緊接，犯罪方法相同，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條規定分別論以一罪，並均依法加重其刑。又被告以上揭連續販賣行為，同時觸犯上揭三罪，為想像競合犯，應從一重之連續行使偽造私文書罪論處。爰審酌被告僅因貪圖小利，即任意販賣盜版遊戲卡匣，造成告訴人之損失，且犯後仍矯詞卸責，顯見被告毫無悔意，惟念及被告並無刑事犯罪前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，素行尚佳，及其犯罪手段、所得犯罪利益與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案如附表所示之仿冒遊戲卡匣一片（黑色外殼）及仿冒操作說明書三份（其中一份附於警卷告訴人所提證物第三十號下方），均為被告販賣之仿冒商品，另被告販賣予丁○○之仿冒遊戲卡匣一片及仿冒操作說明書一份雖未經扣案，惟應係於告訴代理人保管中，並未滅失，均應依修正前商標法第六十四條規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前商標法第六十三條、第六十四條，修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第二百十條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第十四庭