臺灣高雄地方法院九十三年度簡上字第六五九號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度簡上字第六五九號

上訴人

即被告

甲○○ 男民

右列上訴人因電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭民國九十三年七月三十日九十三年度簡字第三五五四號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一二二八三號），提起上訴，本院合議庭依通常程序為第一審判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨及被告之辯解：

（一）公訴事實：被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例辦理電子遊戲場業之營利事業登記，詎仍基於經營電子遊戲場之犯意，自民國九十三年五月十五日起，在高雄縣大寮鄉○○村○○路十九號「威二便利店」內，擺設電子遊戲機具三台，供不特定之人玩打而經營電子遊戲場業務。

（二）論罪依據：公訴人提出高雄縣警察局林園分局營業場所檢查紀錄表、扣案之電腦三組（每組均含電腦主機、電腦螢幕各一台及鍵盤、投幣裝置各一個）以及新臺幣十元硬幣共計二百十八枚等物，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，而涉犯同條例第二十二條違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之規定罪嫌。

（三）被告對於其自九十三年五月十五日起，在高雄縣大寮鄉○○村○○路十九號「威二便利店」內，擺設扣案之電腦三組，供不特定人投幣打玩電腦內灌存之「網豹」及「縱橫四海」之電子遊戲等情，均坦承在卷，但堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之犯行，並辯稱：我所擺設之電腦三組，均為在電腦硬碟內儲存「網豹」及「縱橫四海」之電子遊戲，並加設投幣裝置供人打玩之個人電腦，並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機具等語。

二、本件之爭點及對證據之判斷：

（一）綜合公訴人之論據及被告之辯解，本件被告是否違反電子遊戲場業管理條例之犯行，在於其所擺設經營之電腦三組是否屬於該條例所規範之電子遊戲機？按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（該條例第三條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第四條第一項）。再對照同條例第六條之規定觀之，該條例第四條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至於一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱而藉以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具（最高法院九十一年台非字第二一二號判決參照）。此外，電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部商業司於八十九年四月二十七日以經商七字第八九二號函指出業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ七九九九九０其他娛樂業，非屬電子遊戲場業等語（見上訴卷第十一至十二頁），足見頒布該條例之主管機關亦認為利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，尚無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。

（二）扣案之三組電腦主機經本院當庭勘驗結果（見本院上訴卷第七一至七二頁）：

①打開主機外殼，三台主機內均有硬碟、介面卡（扣案編號一號及三號主機之介面卡上註記「網豹」字樣，扣案編號二號之主機之介面卡上則無任何註記），以及普通之電腦設備和網路卡。

②連接扣案編號三號之電腦主機進行操作，顯示硬碟內灌存「ＷＩＮＤＯＷ九八」之作業系統，透過桌面點選「ＫＢＯＵ」桌面捷徑，即顯示出「網豹」之遊戲畫面，桌面上尚有「ＷＩＮＤＯＷ九八」作業程式本身之遊戲軟體，將上開主機內之介面卡拔除後，再操作電腦主機，則無法開機。

③連接操作扣案編號二號之電腦主機，顯示硬碟內灌存「ＷＩＮＤＯＷ九八」之作業系統，透過Ｃ槽之「Ｃ：ＢＴＢＯ」目錄執行一個「ＦＲＥＴ─ＤＨＳＨ」檔名之檔案，即顯示「縱橫四海」之遊戲畫面，同樣透過上開目錄執行一個「ＦＲＥＥ─ＫＢＯＵ」檔名之檔案，即顯示與前揭「網豹」相同之遊戲畫面，再將介面卡拔除，仍可顯示「ＷＩＮＤＯＷ九八」之作業系統，且同樣透過上開Ｃ槽之目錄執行檔案方式，亦可顯出示「縱橫四海」及「網豹」之遊戲畫面。

④連接操作扣案編號一號之電腦主機，顯示硬碟灌存「ＷＩＮＤＯＷ九八」之作業系統，且與上開扣案編號三號之電腦主機之相同操作方式，透過桌面點選「ＫＢＯＵ」桌面捷徑，即顯示出「網豹」遊戲畫面，將介面卡拔除再操作，仍可顯示「ＷＩＮＤＯＷ九八」作業系統之桌面，但如點選「ＫＢＯＵ」桌面捷徑，會顯示找不到介面卡，無法顯示遊戲。

⑤前開「網豹」及「縱橫四海」之電子遊戲程式係儲存於硬碟內，並非灌存於介面卡，介面卡之作用在於連接硬碟與投幣裝置，亦即須投幣始能透過介面卡之連接打玩前揭「網豹」、「縱橫四海」之電子遊戲。

（三）依上開勘驗結果，被告係在一般個人電腦之硬碟內儲存聲光影像、圖案、動作之電子遊戲程式，再透過界面卡連接投幣裝置，供人投幣打玩該電子遊戲，並非僅具有固定程式軟體及主機板而專供打玩電子遊戲之專用遊樂機具，與電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置，產生或顯示聲光影像、圖案、動作而具有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，兩者之間容有區別，亦即扣案由被告所擺設之電腦三組，性質上尚非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機具，則被告縱有擺設扣案之電腦供人打玩，並無須依上開條例之規定辦理營利事業登記證，自無所謂違反電子遊戲場業管理條例第十五條須先依該條例辦理辦理營利事業登記證後始得經營電子遊戲場業之規定，而無從該當同條例第二十條之犯罪構成要件。原審疏未詳究前情，遽為被告論罪科刑之判決，自非允洽，被告上訴否認犯罪，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之諭知。

三、按「第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決」，刑事訴訟法第三百六十九條第二項定有明文，又此項規定，依同法第四百五十五條之一第三項規定，於簡易判決之地方法院合議庭第二審程序準用之。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而第二審之地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依前揭刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項準用同法第三百六十九條第二項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（參照最高法院九十一年度台非字第二一號判決意旨）。是本院既認本件應為無罪判決之諭知，除應撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二項、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第三庭