臺灣高雄地方法院九十三年度易字第九六號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度易字第九六號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丑○○○有限公司

兼代表人

戊○○

右　二　人

選任辯護人　史乃文律師

被　　　告　午○○○有限公司

兼代表人　　癸○○

被　　　告　巳○○○有限公司

兼代表人　　辛○○

被　　　告　玄益企業有限公司

兼代表人　　甲○○

被　　　告　壬○○○有限公司

兼代表人　　庚○○

被　　　告　岱昇科技股份有限公司高雄分公司

兼代表人　　寅○○

右二人共同

選任辯護人　林敏澤律師

李亭萱律師

被　　　告　乙○○○企業有限公司

代　表　人　己○○

被　　　告　丁○○

被　　　告　子○○○有限公司

代　表　人　丙○○

被　　　告　辰○○

右列被告等因政府採購法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵字第二一七二八號），經本院改依通常程序審理，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○係丑○○○有限公司代表人，癸○○係午○○○有限公司代表人，辛○○係巳○○○有限公司代表人（以下分別簡稱英鼎公司、鳳新公司、遠流公司）。戊○○因有意使英鼎公司承攬高雄縣政府稅捐處所辦理如附表一所示之招摽採購案，恐參與投標之合格廠商不及三家，為確保招標機關能順利開標決標，竟意圖影響採購結果，於九十一年六月十八日開標前數日，聯絡知悉上情且本身並無意投標之癸○○、辛○○，取得癸○○、辛○○同意而容許戊○○借用其所代表之鳳新、遠流公司名義及參與投標所需之公司執照等證件參加投標，戊○○並授意癸○○自行製作鳳新公司投標文件，及代辛○○製作完成遠流公司投標文件之方式，而借用鳳新公司、遠流公司證件、名義在附表一所示高雄縣政府稅捐處採購招標案中投標（各公司參與投標之採購招標案名稱、時間均詳如附表一所示）。嗣因法務部調查局南部地區機動調站發現上開陪標之鳳新公司、遠流公司押標金支票，開標後均回流至英鼎公司設於臺灣銀行五甲分行之編號000000000000號帳戶內，因而循線查獲。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院改依通常程序審理。

理由

一、㈠右述被告英鼎公司代表人戊○○因恐參與投標之合格廠商不及三家，為確保附表一標案之招標能順利開標決標，於九十一年六月間開標前，以借牌陪標之方式，借用被告鳳新公司、遠流公司之名義、證件投標，而被告鳳新公司代表人癸○○、遠流公司代表人辛○○亦容許被告戊○○借用渠等名義、證件投標等事實，業據被告戊○○供述甚明（見偵卷五五○頁、本院卷二二四頁），核與被告癸○○：「我無意參加附表一之採購標案，之所以參加是因為戊○○當時主動來找我，說他要承攬上開採購標案，希望能用鳳新公司招牌配合陪標，我自行到稅捐處領標，由戊○○告訴我他預計之投標金額，希望我填寫標單時不要超過他預計之投標金額。我依戊○○之報價填寫標單，再親自將標封拿到高雄縣政府稅捐處投標。押標金由吳明洲拿給我。我到投標現場，未得標後，押標金支票由我領回還給戊○○。是因為戊○○表示他想做上開工程，希望我們陪標。」等語（見偵卷二十至二二頁、五二七頁、本院卷二二五頁）；被告辛○○供稱：「吳明洲表示要參與採購報價，說要借用本公司名義投標，我提供報價單、遠流公司公司執照，營利事業登記證影本給戊○○，並授權戊○○刻印，押標金部分戊○○處理」等語。（見偵卷一０四、一０六頁，本院卷二二五頁），並有高雄縣政府稅捐稽徵處九十二年八月十九日高縣稅行字第０九二００六八四二號函及所附參與附表一採購招標案之英鼎公司、鳳新公司、遠流公司之切結書影本、營利事業登記證、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、押標金支票申請書影本、投標用信封影本、標單影本、標單封影本、退還押標金申請單影本、單價分析表影本、及高雄縣政府稅捐處開標紀錄單影本，及押標金支票申請書代收入傳票影本、押標金支票影本、收入傳票在卷可資佐證（分見偵卷三六一至三八二頁、偵卷一四六至一五○頁）。

㈡被告戊○○雖另辯稱其只為使該標案不致無人投標而流標，並無影響採購結果之意圖等語，然按制定政府採購法之目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，故依該法所辦理之開標、決標，均須循法定程序為之，如參與投標之廠商未達三家，即應令其流標後再行招標，並循相關程序處理，原則上藉由三家以上之廠商參與競價，俾使機關獲得最有利之採購條件。是故被告戊○○因恐英鼎公司所欲參加之附表一採購招標案投標廠商不足三家導致流標，而借用他人證件、名義投標，以虛增投標廠商（即所謂「借牌陪標」），自有影響採購結果之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告戊○○、癸○○、辛○○及其等所代表之被告英鼎公司、鳳新公司、遠流公司犯行堪已認定

二、核被告戊○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義及證件投標罪。被告癸○○、辛○○所為，係違反政府採購法第八十七條第五項後段容許他人借用本人名義參加投標罪。另被告戊○○為英鼎公司代表人，被告癸○○、辛○○為鳳新公司、遠流公司代表人，有卷內所附公司執照三紙可憑，被告英鼎公司因代表人執行業務，借用他人名義及證件參加投標；被告鳳新公司、遠流公司因代表人執行業務，容許他人借用本人名義及證件參加投標，而分別違反前開政府採購法第八十七條第五項前段、後段規定，被告英鼎、鳳新、遠流公司依同法第九十二條規定亦應科以該條之罰金。爰審酌被告戊○○、癸○○、辛○○等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、造成之危害，及渠等犯後已深知悔悟，大致坦承犯行，態度良好，被告戊○○為使英鼎公司標得前開工程而借牌投標，涉案情節較重，被告癸○○、辛○○乃被動配合被告戊○○而容許以鳳新公司、遠流公司名義、證件借牌投標，犯罪情節較輕等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告戊○○、癸○○、辛○○所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。末查被告戊○○、癸○○、辛○○前均未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表三紙附卷可憑，信其等經此教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開三人所受有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併均諭知緩刑二年，用啟自新。扣案高雄縣稅捐處合約書、高雄縣大寮鄉合約書、筆記本、公司營業登記執照，雖為被告戊○○、英鼎公司所有，然與本案犯行並無關連，均不予沒收，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知及無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○及被告癸○○、被告辛○○就上開附表一（原起訴書所載附表編號六）所示高雄縣政府稅捐處採購招標案中，所為借用他人名義及證件投標、或容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，另涉犯政府採購法第八十七條第三項罪嫌。㈡被告戊○○為參加高雄縣政府稅捐處分別辦理附表二編號一至五（原起訴書所載附表編號一至五）所示五件採購招標案。明知廠商參加政府工程、財物、勞務招標，自應遵照政府採購法及公告、投標須知等規定，絕無共同作弊壟斷標價，或借用證照或圍標等不法情事，竟自九十年五月起，基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之概括犯意，分別向知情之被告鳳新公司負責人癸○○、被告遠流公司負責人辛○○，及被告玄益企業有限公司之代表人甲○○，被告壬○○○有限公司負責人庚○○，被告岱昇科技股份有限公司高雄分公司代表人寅○○，被告乙○○○企業有限公司之實際負責人丁○○，被告子○○○有限公司實際負責人辰○○（乙○○○企業有限公司之代表人為己○○、子○○○有限公司之代表人為丙○○，此部分檢察官誤載為丁○○、辰○○，應予更正。另上開公司以下分別簡稱玄益公司、政逸公司、岱昇高雄分公司、文豪公司、盈眾公司），借用其等公司相關投標用證件資料，並由戊○○授意或代為填寫製作投標單價分析表，隨即先後以各該公司名義分別在上開五件採購招標案中投標（即陪標），渠等以此法致使原本因參與投標之合格廠商不足三家而流標之附表二所示高雄縣政府稅捐處採購招標案五件均由英鼎公司得標，產生不正確之結果，因認被告戊○○另涉犯政府採購法第八十七條第三項、第五項前段之罪嫌，被告癸○○、辛○○、甲○○、丁○○、辰○○、庚○○、寅○○另涉犯政府採購法第八十七條第三項、第五項後段之罪嫌，各該等廠商亦依政府採購法第九十二條處斷。

二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限；又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑法第一條及刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

三、本件公訴意旨認被告等有上開犯行無非係以：被告戊○○、癸○○、辛○○、甲○○、丁○○、辰○○、庚○○、寅○○等八人之自白，及卷附之各該投標案被告等之切結書影本、營利事業登記證、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、押標金支票申請書影本、押標金支票申請書代收入傳票影本、押標金支票影本（有轉帳至被告戊○○設於臺灣銀行五甲分行編號000000000000號帳戶內之背書）、取款憑條影本、存入憑條影本、上開八家公司行號之投標用信封影本、標單影本、標單封影本、退還押標金申請單影本、單價分析表影本、高雄縣政府稅捐處開標紀錄單影本為主要依據。惟本院訊據被告等固坦承有為起訴書所載之上開借牌陪標行為，然均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，被告均辯稱：渠等借牌陪標行為，不構成政府採購法第八十七條第三項之以詐術或他法使開標發生不正確結果罪，至政府採購法第五項之規定乃於九十一年二月六日修正公布，渠等在政府採購法第五項公佈施行前之借牌陪標行為應屬不罰等語。

四、經查：

㈠被告戊○○因有意承攬高雄縣政府稅捐處附表一及附表二編號一至五之招標案，恐參與投標之合格廠商不及三家，為確保招標機關能順利開標決標，並使英鼎公司順利得標，遂於九十年五月間至九十一年六月十八日間，聯絡知悉上情且本身之被告癸○○、辛○○、甲○○、庚○○、寅○○、丁○○、辰○○，取得渠等同意戊○○借用其所屬之玄益公司、鳳新公司、文豪公司、政逸公司、遠流公司、盈眾公司、岱昇公司高雄分公司名義、證件參加投標，並自行或由被告戊○○代填投標文件，先後於附表一、二所示之投摽時間在高雄縣政府稅捐處採購招標案中投標（各公司參與投標之採購招標案、時間、次數均詳如附表一、二所示）等情，業經本院審認如前（就附表一部份），且被告戊○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○、寅○○、丁○○、辰○○亦均於偵查及本院審理中坦承不諱，並有卷附各該採購招標案之切結書影本、營利事業登記證、高雄市營業人銷售額與稅額申報書、押標金支票申請書影本、押標金支票申請書代收入傳票影本、押標金支票影本、取款憑條影本、存入憑條影本、上開八家公司行號之投標用信封影本、標單影本、標單封影本、退還押標金申請單影本、單價分析表影本、高雄縣政府稅捐處開標紀錄單影本在卷可資佐證（偵卷一○七至五○二頁。

㈡然被告等為前開借牌投標、陪標之行為，經本院審酌並非政府採購法第八十七條第三項所規範應處罰之行為，蓋⒈按政府採購法第八十七條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為其犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，見羅昌發著政府採購法乙書第四四三頁），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。而本件被告戊○○單純以英鼎公司名義投標、及借用之鳳新公司名義參與投標，及被告癸○○、辛○○、甲○○、庚○○、寅○○、丁○○、辰○○，以其等所屬或代表公司名義陪標之行為，尚難認有「施用詐術或以其他非法方法」，而非政府採購法第八十七條第三項所規範之範圍內，此觀政府採購法第一百零一條第一款就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，而對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，在九十一年二月六日政府採購法修正前並未對此種型態行為科處刑罰。⒉且政府採購法第八十七條於九十一年二月六日始在不變更該條第三項內容之情形下，復增列第五項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六項，而依該條第五項之立法理由謂：「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」等語，更可見政府採購法第八十七條第三項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第五項處罰之規定，足徵修正前之政府採購法第八十七條第三項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院九十二年度台上字第四○四四判決意旨可資參照）。是本件被告戊○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○、寅○○、丁○○、辰○○所為上開借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標行為（即所謂「借牌陪標」），顯與政府採購法第八十七條第三項之構成要件不合。

㈢是故，被告甲○○、丁○○、辰○○、庚○○、寅○○所就其等所分別參與之附表二編號一至五之高雄縣政府稅捐處採購招標案所為容許他人借用本人名義或證件參加投標之借牌陪標行為時（即九十年五月起至九十年十月二十四日止，詳如附表二所示），既無有關容許他人借用本人名義或證件參加投標之刑罰，基於罪刑法定原則，自應對被告甲○○、庚○○、寅○○、丁○○、辰○○為無罪之諭知。其等所屬或代表之被告玄益公司、政逸公司、岱昇公司高雄分公司、文豪公司、盈眾公司，亦無從依政府採購法第九十二條科以刑罰。

㈣至被告戊○○、癸○○、辛○○所就其等所分別參與之附表二編號一至五之高雄縣政府稅捐處採購招標案所為上開借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之借牌陪標行為時（即九十年五月起至九十年十月二十四日止），既無有關借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之刑罰，不得對被告戊○○、癸○○、辛○○等此部分之行為科以刑罰。至被告戊○○、癸○○、辛○○就附表一之高雄縣政府稅捐處採購招標案所為上開借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之借牌陪標行為，亦不另構成政府採購法第八十七條第三項之罪甚明。參諸前開說明，原應為無罪之諭知，然因公訴人認被告戊○○、癸○○、辛○○此部分之犯行，與其三人前開經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯、連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。至被告英鼎公司、鳳新公司、遠流公司，因此部分並無廠商之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪情形，自無從依政府採購法第九十二條規定處以罰金，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，政府採購法第八十七條第五項、第九十二條，刑法第十一條前段，第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官卯○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第十六庭

右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。